Mucho se está hablando estos días de las denominadas "cláusulas híbridas" de arbitraje tras el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid del pasado 18 de octubre, en el que, sin entrar en mayor detalle, la citada Audiencia da carta de naturaleza a este tipo de previsiones y reconoce su validez con absoluta normalidad como ya hicieron con anterioridad otros tribunales de nuestro entorno.
Queda por ver si este Auto resolverá definitivamente la cuestión y será la pauta a seguir por nuestros juzgados y tribunales, o por el contrario asistiremos a resoluciones de otras audiencias provinciales y juzgados de instancia radicalmente opuestos y por tanto habrá que esperar algunos años a que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre este particular, aunque no es muy descabellado aventurar que tras este Auto (dictado, no lo olvidemos, por la Sección especialista en estas materias de la Audiencia) los tribunales en general adoptarán la postura de “cláusula híbrida sí, pero con matices”, y siempre que ésta no adolezca de graves deficiencias que puedan viciarla de nulidad (cuestión ésta que ya contempla el propio Auto de 18 de octubre de 2013 y a la que más adelante nos referiremos brevemente).
Entre tanto cabe preguntarse qué son y para qué sirven este tipo de cláusulas, por lo demás habituales sobre todo en contratos internacionales, y así podría definirse de forma simplificada como aquella cláusula contractual de resolución de conflictos pactada por las partes en un contrato (sea éste del tipo que sea), en la que los contratantes deciden que la controversia pueda ser sometida tanto a arbitraje (institucional o ad hoc, aunque lo segundo será anecdótico) como a la jurisdicción de los Tribunales de un determinado país, habitualmente –aunque no siempre- el de alguno de los contratantes. Su bondad reside en su vocación de dotar a las partes del mejor mecanismo de resolución para cada controversia, pues un contrato, y en especial un contrato internacional de contenido complejo, podrá pasar durante su vigencia por múltiples vicisitudes y los conflictos e incumplimientos que se produzcan pueden ser de lo más variado, no pudiendo descifrarse a priori cuál será el mejor o más apropiado medio de resolver todas y cada una de las controversias que en el momento de la firma del contrato ni se conocen ni, en muchos casos, las partes, siquiera por pura superstición, desean pararse a pensar en ellas limitándose en este punto (casi siempre plasmado al final del contrato bajo la denominación genérica de “fuero y ley aplicable”) a reproducir cláusulas “tipo” tomadas de cualquier otro contrato.
Frente a esa común ausencia de detalle a la hora de regular la resolución de futuras disputas, somos de la opinión de que no debe tratarse igual toda controversia y así a modo de ejemplo un conflicto para cuya verdadera comprensión se requiera pericia y dilatada experiencia práctica en el mundo empresarial y negocial, por implicar por ejemplo cuestiones técnicas muy concretas o materias muy específicas e incluso novedosas (pensemos por ejemplo en una compleja refinanciación que lleve aparejada múltiples pactos de ingeniería técnico jurídica, o un conflicto referido a cuestiones relacionadas con el uso de las nuevas tecnologías -sinkholding, malware…-), es posible que razones de eficiencia y medios aconsejen su resolución por un árbitro experto en la materia (habitualmente además, abogado en ejercicio con experiencia reconocida en supuestos similares), y sin embargo quizá una cuestión pura y estrictamente jurídica, o cuyo importe no sea muy relevante y no justifique los gastos de un arbitraje, tenga mejor encaje ante un la jurisdicción ordinaria.
Como decimos, es en este punto donde pueden jugar un relevante papel las cláusulas híbridas, que permiten a las partes acudir, según mejor convenga, bien al arbitraje bien a la jurisdicción que se indique. Ahora bien, para que cumplan su función y no se conviertan más en escollo que en impulso a la resolución del conflicto, debe cuidarse especialmente su redacción: debe, en primer lugar, quedar claro qué controversias pactan las partes que sean resueltas ante los tribunales y cuáles mediante arbitraje, ya sea distinguiendo por tipo de materia, importe, o incluso dejándolo pura y simplemente a elección de quien inicia la reclamación, pero sea como fuere debe reservarse a la interpretación el menor espacio posible, pues la parte contraria ante la reclamación previsiblemente hará valer el mínimo resquicio de indefinición para intentar dejar sin efecto la cláusula y complicará y alargará considerablemente el conflicto con el consiguiente perjuicio para el reclamante (y en ocasiones para sí mismo), que se verá inmerso en una interminable travesía plagada de declinatorias y recursos.
Y por último, pero no menos importante, como al principio de este artículo se apuntaba, debe tenerse especial celo en evitar viciar de nulidad la cláusula en su totalidad incurriendo en errores como el de someter a arbitraje materias indisponibles (1) o redactar la cláusula de forma equívoca o poco clara, defectos todos ellos que a la postre supondrán dejar en nada la autonomía de la voluntad de las partes al pactar dicha cláusula porque no podrá aplicarse, debiendo tomar en consideración a estos efectos que en el caso del arbitraje son los propios árbitros quienes tienen la competencia para examinar, antes de nada, la validez o no del convenio arbitral y su competencia para conocer y resolver el conflicto (lo que se conoce como la regla de la competence/competence).
Dicho todo lo anterior, en nuestra opinión las redacciones más sencillas (que no simples o simplistas) serán las que menos problemas interpretativos causen y por tanto las que en la práctica más éxito cosechen, y a tal fin desde este Despacho hemos ideado una posible redacción de cláusula híbrida a incorporar, con los lógicos acomodos que cada contrato requerirá, a aquellos contratos en que pueda intuirse que sirva para mejorar la resolución de hipotéticos y futuros conflictos.
(1) Principalmente: que la cláusula sea impuesta de forma unilateral o contraria a la buena fe, que ocasione una situación de desigualdad, que no constituya una manifestación expresa de la voluntad o que parta de la posición privilegiada de una parte.
Laura Martín, Senior Associate y Rafael Montejo, Partner
- Por Osborne Clarke
- 05/01/2014
