La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 22ª, de 14 de diciembre de 2021, nº 1032/2021, rec. 139/2021, condena a los denunciados como autores criminalmente responsables de un delito de usurpación inmobiliaria, previsto y penado en el artículo 245.2 del Código Penal, una pena de multa para cada uno de ellos.
1º) El delito de usurpación no puede hacerse valer contra quien tenga un título contradictorio, ni si medió consentimiento en la ocupación, ni contra quien ya la desocupó, ni frente al anterior titular que no hubiere desocupado la vivienda, ni contra terceros que la hubieren ocupado con antelación al título dominical del denunciante, incluso sin título alguno, por los que hubieren obtenido un título vigente el estado posesorio de facto que se denuncia, pues para ello se debería acudir a la jurisdicción civil. Tampoco puede pretenderse la antijuricidad de la acción cuando el inmueble está en un estado total de ruina y abandono por parte de su titular, pues no puede pretenderse que el Derecho proteja lo que su titular abandona, lo que no puede, ni debe confundirse con el de desocupación y cerramiento.
2º) Antecedentes.
Los hechos declarados probados realizan plenamente el tipo del artículo 245.2 del Código Penal y, por lo tanto, los denunciados deben ser condenados por la comisión de ese delito. Las razones por las que se llega a esta conclusión son las siguientes:
El Juez de instancia considera, erróneamente, que la circunstancia de que la propiedad pertenezca a una entidad financiera y no hubiera moradores anteriores en la vivienda, ya determina la inaplicabilidad del artículo 245.2 del Código Penal.
El criterio del Juez de instancia es que la propiedad, un fondo que intermedia en el mercado inmobiliario, no habría realizado actos de posesión sobre el inmueble y la conducta atribuida a los denunciados carecería de antijuridicidad material, porque no lesionaría el bien jurídico e iría en contra del principio de intervención mínima del Derecho penal. En efecto, el Juez a quo considera, con cita de una Sentencia de la Audiencia de Barcelona, que a su vez cita otras, que el principio de intervención mínima del Derecho Penal supone que no todos los actos depredatorios de la posesión de un bien inmueble realizan el tipo del artículo 245.2 del Código Penal, sino únicamente aquellos hechos más graves contra el derecho de propiedad; partiendo de este criterio, el Juez de instancia entiende que, en tanto que el propietario es un fondo y no habría venido ejerciendo actos de posesión efectiva sobre el inmueble, mediata o inmediata, no se puede considerar realizado el tipo penal.
No es posible compartir este argumento porque se opone al principio de legalidad penal. Los hechos probados no pueden ser desdeñados como no constitutivos de delito.
3º) El delito de usurpación de bien inmueble.
El artículo 245.2 del Código Penal establece:
"El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses".
El delito de usurpación de inmuebles previsto en el art. 245.2 del Código Penal requiere para su configuración:
A) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.B) Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente o en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión.
C) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular".
D) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización de la manifestación de la oposición del titular del edificio.
Debemos señalar que no es al titular de la vivienda (propietario o inquilino en su caso) a quien corresponde acreditar que no ha autorizado a determinadas personas a ocupar el inmueble sino al contrario. Lo que acredita los hechos es la existencia o no del título habilitado para ocupar la vivienda y del que carece el recurrente.
De la literalidad del precepto no resulta que la acción típica consista en ocupar un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada (o mantenerse en ellos contra la voluntad de su titular) siempre y cuando el titular de dicho bien ejerza actos específicos de posesión mediata o inmediata en el momento de la comisión de la acción de la ocupación.
La creación jurisprudencial de este requisito adicional (la necesaria existencia de actos específicos de posesión mediata o inmediata) va más allá de la mera interpretación de las normas jurídicas y supone, en un ejercicio evidente de un rechazable activismo judicial, la creación de un tipo penal diferente al que estableció el legislador o el que, al menos, plasmó en la literalidad del tipo. Los principios de lex stricta y lex certa del Derecho Penal suponen que las conductas a castigar tienen que encajar en el tipo penal establecido por el legislador, pero, a la vez, no permiten excluir de la punición a conductas que encajen en el tipo penal. No corresponde al Poder Judicial determinar en abstracto conductas que no realizan el tipo penal imponiendo requisitos no previstos por el legislador y que no están en la literalidad de la norma.
En efecto, los principios de ultima ratio e intervención mínima informan el ámbito de la política criminal y, por tanto, están dirigidos al Poder Legislativo, y no tanto a la concreta aplicación de las normas penales realizada por el Poder Judicial. Es decir, el principio de intervención mínima debe ser tenido en cuenta por el Parlamento en el momento de legislar y tipificar como delitos diversas conductas penales, pero una vez que una conducta queda tipificada como delito, si esta se produce, el Poder Judicial está obligado a castigarla por su sometimiento al imperio de la Ley (artículo 117 de la Constitución).
Así lo ha expresado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones como, por ejemplo, la Sentencia nº 691/2019, de 11 de marzo de 2020 (rec. 306/2018):
"Pero si el principio de intervención mínima orienta al legislador a la hora de ordenar los instrumentos de protección de los distintos bienes jurídicos, es el principio de legalidad el que rige la actuación de jueces y tribunales (SSTS 670/2006, de 21 de junio y 313/2006, de 28 de marzo). Por lo tanto, si el Poder Legislativo ha decidido tipificar una conducta como delito y esta tipificación es clara, el Juez no puede dejar de castigarla, aunque considere que no debiera ser castigada, porque actuar en sentido contrario supondría que el Poder Judicial invadiera el ámbito del Poder Legislativo.Por otro lado, la imposición del requisito de la realización efectiva de actos de posesión sobre el bien inmueble por parte de la propiedad supone el vaciamiento del contenido del tipo penal, tanto para personas físicas como personas jurídicas; las razones son las siguientes:
1º) Si la propiedad ejerce actos efectivos de posesión estableciendo su vivienda o su sede en el inmueble, los hechos serían constitutivos de un delito de allanamiento de morada del artículo 202 del Código Penal o de un delito de ocupación del domicilio jurídico del artículo 203 del Código Penal.
2º) Si la propiedad ejerce actos efectivos de posesión vendiendo el inmueble a otra propiedad, esta propiedad volverá a encontrarse en la situación del punto anterior o del punto posterior.
3º) Si la propiedad ejerce actos efectivos de posesión alquilando el inmueble a otra persona, física o jurídica, el inquilino o establecerá su vivienda o su sede en el inmueble (volviendo nuevamente a los tipos de los artículos 202 y 203 del Código Penal) o subarrendará el inmueble, por lo que se volvería al punto anterior".
4º) Por lo tanto, como puede verse, el requisito de los actos efectivos de posesión es realmente un artefacto argumental que supone la inaplicabilidad del tipo penal, lo que debe reputarse como totalmente inadmisible. Además, parece latir en este argumento una visión tópicamente negativa de la propiedad inmobiliaria y una concepción de la actual propiedad inmobiliaria como próxima a las manos muertas eclesiásticas anteriores a las desamortizaciones del siglo XIX. Esta posición es enteramente insostenible si se tiene en cuenta que una de las finalidades de la propiedad inmobiliaria es el comercio con la misma y que, precisamente, la utilidad que la propiedad puede proporcionar a su titular es el rendimiento obtenido con su venta o su arrendamiento; es decir, no puede concebirse la propiedad inmobiliaria exclusivamente con una finalidad de constituir morada o sede empresarial, porque es una concepción totalmente alejada de la realidad.
5º) No es necesario un requerimiento a los ocupantes.
Asimismo, es frecuente el argumento de que la entidad propietaria no requirió a los denunciados a abandonar la vivienda (aunque en este caso, si parece que lo hizo), pero igualmente debe señalarse que el tipo penal tampoco exige tal requerimiento, que viene a ser lo mismo que los actos efectivos de posesión anteriormente señalados. En cualquier caso, los denunciados tenían perfecto conocimiento de que la parte denunciante se oponía a su presencia en la vivienda desde el momento en que acudieron a la misma los agentes de Mossos d'Esquadra.
6º) Finalmente, si los argumentos anteriores son inasumibles, el argumento que considera que el tipo penal no se realiza porque el propietario es un fondo que intermedia en el mercado inmobiliario es inaceptable y supone la creación una especie de Derecho Penal de autor al revés, ya que, en la errónea concepción del Juez de instancia, según sea la naturaleza jurídica del sujeto pasivo los mismos hechos realizarán el tipo penal o no lo realizarán. Cuestión diferente es que tal naturaleza pueda tenerse en cuenta a la hora de valorar la gravedad del hecho y determinar la pena (evidentemente, no tiene la misma gravedad la ocupación de un inmueble propiedad de un particular que necesita la renta arrendaticia para subsistir que la ocupación de un inmueble propiedad de una entidad financiera), pero en ningún caso se puede admitir que sirva para afirmar que no se realiza el tipo penal, cuando el legislador no ha hecho ninguna diferencia.
7º) En conclusión, la adhesión al recurso de apelación del Ministerio Fiscal debe ser estimada y, por lo tanto, se revocará la sentencia de instancia y se condenará a los denunciados como autores criminalmente responsables de un delito de usurpación inmobiliaria, previsto y penado en el artículo 245.2 del Código Penal, una pena de multa para cada uno de ellos de tres meses a raíz de 5 euros diarios.
Se considera que los hechos, debido a la condición de entidad financiera de la propiedad, no revisten mayor gravedad que la mínima; la cuota se fija en 5 euros diarios, porque se desconoce la capacidad económica de los denunciados, pero no consta que estén en la indigencia. Del mismo modo, en vía de responsabilidad civil, habiéndose adherido el Ministerio Fiscal a las peticiones en la instancia de la parte denunciante, procede condenar a los denunciados a abandonar la vivienda y dejarla libre, vacua y expedita a disposición de la propiedad en el plazo de los 7 días siguientes al requerimiento que se les efectúe a tal fin, con el apercibimiento de que, en caso de no hacerlo, serán lanzados por la fuerza y a su costa.
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