Aunque a fecha de la presente esta modalidad de despido objetivo ya se encuentra derogada normativamente vía Real Decreto-Ley 4/2020, de 18 de febrero, no está de más traer a colación esta sentencia del TSJ de Cataluña para apreciar los diversos criterios interpretativos de nuestros tribunales de justicia en sus más altas instancias.
Concretamente, esta sentencia estima el recurso de la trabajadora y considera improcedente su despido, pues considera que el art. 52. d) ET es contrario a los Convenios y Tratados Internacionales. Después de 43 años al servicio de la empresa, la trabajadora fue despedida por ausentarse de su puesto de trabajo 13 días en un período de 2 meses, ausencia justificada en diversas patologías, la principal, dolor de espalda, y siendo que, de algunas de ellas no se causó baja por IT.
Aunque es cierto que las ausencias superan la ratio de absentismo prevista a efectos de justificar el despido en el art. 52 d) ET -se superan el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos, con un índice del 31,70% de absentismo, y el 5% de las jornadas hábiles en los 12 meses anteriores, con un 6,70 % de absentismo-, el TSJ declara que no cabe el despido por esta causa.
El TC -sentencia 118/2019-se había pronunciado recientemente validando el despido por absentismo, pero ahora el Tribunal catalán resuelve la cuestión desde dos puntos de vista diferentes, ambos desde la óptica de la normativa internacional. Por lo tanto, difiere totalmente del criterio del TC.
El primero de ellos se basa en la prevención de riesgos laborales. La sentencia declara que el despido por causa de ausencias intermitentes, derivadas de enfermedad común, es contrario a los Tratados y Convenios que sobre prevención de riesgos laborales que vinculan a España en virtud de su ratificación; en concreto declara que el art. 52 d) ET es contrario a los arts.4.1 y 5 del Convenio 155 de la OIT y al art. 3 de la Carta Social Europea.
Se basa el TSJ en que el "presentismo" que pretende incentivar el medio para la defensa de la productividad, puede suponer un riesgo de que personas que están enfermas acudan al trabajo para evitar su despido; incluso refiere que este riesgo para la salud no solo se proyecta sobre la propia persona trabajadora, sino que también supone un riesgo también para terceros.
La obligación de las empresas en cuanto a la prevención de riesgos laborales no se ciñe a los supuestos de riesgos graves e inminentes para la salud, vida o integridad física (tutela constitucional), sino que se extiende a todo tipo de riesgos (tutela convencional), y en la ponderación con otros intereses (como la libertad de empresa o la defensa de la productividad) e impone a los Estados la reducción al mínimo las causas que generan esos riesgos. Esta obligación de reducir al mínimo los riesgos no resulta compatible con la imposición a los trabajadores que sufren enfermedades que provocan ausencias intermitentes que les incapacitan para el trabajo, de la obligación de acudir al trabajo, so pena de despido.
El segundo, está fundado desde una perspectiva de género. Los datos estadísticos evidencian un mayor impacto en las mujeres que en los hombres de las ausencias intermitentes al trabajo justificadas por procesos de incapacidad temporal. Por ello, el art. 52 d) ET si bien a priori es una disposición aparentemente neutra, en realidad pone a personas del sexo femenino en desventaja particular con respecto a personas del masculino, en tanto que el despido por ausencias de corta duración derivado de enfermedad afecta en mayor medida a las mujeres que a los hombres.
Se aventura el Tribunal a sugerir medidas alternativas, menos injerentes que revelan la innecesariedad y desproporción de la tan drástica medida de despido: abono del subsidio de IT del 4º al 15 día, reduciendo así loscostes empresariales y aumentando la productividad; o bien, incrementando o reformando el control de la Incapacidad temporal, evitando situaciones de fraude o abuso que es lo que parece perseguir el legislador.
Incide en que, además, en un caso como éste en el que habiendo sido muy larga la trayectoria de la trabajadora en la empresa, ésta aplica rígidamente las ratios de absentismo para despedirla, sin que antes hubiera tenido otras situaciones de incapacidad temporal, y además que por su edad se enfrentaa una especial dificultad en la reinserción laboral.
En resumen: criterios totalmente contrapuestos entre el TC y el TSJ de Cataluña que si bien a fecha de la presente ya no tienen excesiva relevancia jurídica al haberse derogado el art. 52 d) ET, si son una muestra de la gran inseguridad jurídica existente a todos los niveles.
TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sentencia 274/2020, 17 Ene. Rec. 5532/2019
