El pasado 20 de diciembre de 2022 se publicó por parte de la Fiscalía General del Estado la Circular 2/2022, de 20 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre la actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal en el ámbito de la investigación penal. La circular pretende delimitar, ofrecer y unificar criterios en la actuación de los fiscales en el ámbito de la investigación penal cuando ésta se desarrolla al margen del procedimiento judicial penal. En la introducción de la circular se explica que su objetivo es sistematizar y unificar la multitud de circulares que sobre esta materia se habían ido publicando, las cuales pivotan sobre la facultad que el artículo 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y el artículo 773 de la LECrim les conceden.
La misma Circular considera que es una antesala del tan discutido cambio de modelo instructor, en el supuesto en el que acaben entrando en vigor las reformas que sitúan al Ministerio Fiscal como director de la fase instructora del procedimiento judicial y al juzgado de instrucción como estricto juzgado de garantías, con funciones de protección de los derechos fundamentales de las partes del proceso. Pretende, pues, ser el compendio en el cual se inspire esta eventual futura figura del Ministerio Fiscal instructor. Ciertamente, hasta ahora y todavía ahora, las diligencias de investigación de la fiscalía tienen carácter instrumental; es decir, preparan el procedimiento judicial que se incoará después, verificando si la noticia criminal justifica o no la incoación de un proceso penal. Serán siempre los órganos judiciales quienes decidan en cada caso qué valor probatorio tendrán estas diligencias que haya llevado a cabo la Fiscalía, si se adecúan a las garantías procesales de todo investigado y cómo se incorporan al procedimiento judicial.
Destacamos del texto la estructura que dibuja de los momentos procesales en que puede intervenir Fiscalía. La Circular enfatiza que la actividad investigadora del Ministerio Fiscal no se circunscribe únicamente a la fase prejudicial, antes de la incoación del correspondiente expediente judicial, sino que permite que se pueda desarrollar durante el propio proceso judicial y, incluso, una vez decretado el sobreseimiento provisional, con el fin de conseguir la reapertura. La circular propone denominar “diligencias de investigación preprocesal” las realizadas antes de la incoación del procedimiento judicial; “diligencias de investigación auxiliar” las realizadas durante el procedimiento; y “diligencias de investigación postprocesal” aquellas que se practiquen después del sobreseimiento provisional de las actuaciones judiciales. Será denominado “fiscal investigador” o “fiscal responsable de la investigación” el fiscal que las lleve a cabo.
Respecto a las diligencias de investigación “preprocesal” podrán tener por objeto la investigación de cualquier delito, a excepción de los delitos privados, y el Fiscal podrá practicar todas aquellas diligencias que considere necesarias, acordándolas por decreto, siempre que sean pertinentes y útiles, excepto aquellas que limiten derechos fundamentales. Por tanto, abarca también la declaración del investigado, siempre garantizando todos los derechos procesales del artículo 118 de la LECrim y respetando estrictamente el principio de contradicción y defensa, dando traslado de todas las actuaciones practicadas a la defensa. Cómo decíamos, el objeto de estas diligencias de investigación no es preparar el juicio oral, sino llevar a cabo las investigaciones necesarias para que Fiscalía pueda adoptar una decisión fundamentada respecto al ejercicio de la acción penal. Por este motivo, se establece un doble límite: no podrán incoar diligencias de investigación preprocesal si un órgano judicial ya conoce de los mismos hechos y tendrán que cesar en sus diligencias de investigación preprocesal, dándolas por concluidas, cuando constaten la existencia de indicios racionales y relevantes de criminalidad que justifiquen el ejercicio de la acción penal.
Las diligencias denominadas “postprocesales” son las que más límites deberían tener, encaminándose únicamente a buscar fuentes de prueba nuevas que no se hayan podido presentar durante el procedimiento penal o a buscar posibles autores de los hechos. Ya que, en ningún caso, pueden suponer una repetición del procedimiento que ya se haya practicado ante el juzgado de instrucción. En este mismo sentido, si bien las “diligencias de investigación auxiliar”, que se realizan durante la tramitación del procedimiento judicial, se encuentran legal y jurisprudencialmente aceptadas, hay que limitar su objeto a diligencias referidas a aspectos puntuales y concretos que permitan complementar la investigación judicial. Porque, de nuevo, el Ministerio Fiscal no puede desarrollar una investigación general paralela a la judicial.
