El pasado 8 de marzo entraban en vigor las modificaciones introducidas por el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Unos días más tarde se publicaba el Real Decreto Ley 8/2019 de 8 de marzo, que introducía – entre otras - la más que famosa obligación de registro diario de la jornada, que ha ocupado casi en exclusiva toda la atención y comentarios de la opinión pública (y jurídica). Sin embargo, en el anterior RDL 6/2019 se introducía una medida a la que quizá no hemos dado toda la importancia o cobertura que merecía - quizá en parte eclipsada por el impacto mediático del registro de la jornada - pero que está empezando a causar ya serios problemas organizativos en las empresas.
Nos referimos a “la adaptación de jornada”, o lo que se viene denominando ya como “la jornada a la carta”, esto es, el derecho de los trabajadores a solicitar a sus empresas adaptaciones, no sólo en la duración o distribución de sus jornadas, sino incluso en la ordenación del tiempo de trabajo y la forma de prestarlo, para hacer efectivo su derecho a conciliar la vida familiar y laboral.
El apartado 8 del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores (ET) se limitaba a decir que los trabajadores tenían derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a conciliar vida personal, familiar y laboral, en los términos que estableciera la negociación colectiva o, en su caso, mediante acuerdo con el empresario.
La nueva regulación dada por el RDL 6/2019 a ese art. 34.8 ET va bastante más allá. En primer lugar, incluye el derecho de los trabajadores no solo a solicitar la adaptación de la duración y distribución de la jornada, sino la ordenación del tiempo de trabajo y la forma de prestación, incluyendo el trabajo a distancia. Serán los Convenios Colectivos los que establezcan las condiciones de ejercicio de este derecho, pero en ausencia de regulación colectiva - y en estos momentos no la hay -, ante la solicitud de un trabajador la empresa deberá abrir un periodo de negociaciones de 30 días con el trabajador, tras el cual deberá aceptar, proponer una alternativa, o bien denegar la solicitud en base a causas objetivas. En caso de denegación, el trabajador la podrá impugnar ante la jurisdicción social (a través un procedimiento urgente y de tramitación preferente, que no admite recurso) para que sea el Juez de lo Social quien decida sobre el derecho o no del trabajador a la adaptación solicitada.
Todos. Fíjense que el redactado anterior se refería a la conciliación de la vida “personal, familiar y laboral”, mientras que el texto actual del art. 34.8 ET habla sólo de conciliar la vida “familiar y laboral”. Esta por ver cómo van a interpretar los jueces la supresión que se ha hecho del término “personal”, pero a fecha de hoy el artículo no exige que los trabajadores que soliciten la adaptación tengan hijos, o necesidad de atender al cuidado de un menor. Por tanto, cualquier trabajador con necesidad de conciliar su vida “familiar” y laboral puede solicitar la adaptación.
Lo que sí parece ser un requisito es que el trabajador acredite que la adaptación es necesaria para conciliar vida familiar y laboral.
Tal como está redactado el nuevo art. 34.8 ET se pueden solicitar “adaptaciones de la duración y distribución de la jornada, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de la prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia”, es decir, cualquier modificación de la duración, la distribución, la ordenación o su forma. Quizá la pregunta correcta sería ¿qué no se puede solicitar?
En estos momentos lo que nos parece más destacable es: (i) que no es necesario reducir la jornada, con lo que la adaptación no debe llevar aparejada una minoración del salario para el trabajador; (ii) que se puede modificar la “distribución” de la jornada, es decir, los horarios, con lo que cabe entender que se puede solicitar por ejemplo un cambio de turno, o incluso la exclusión del sistema de turnos que haya en la empresa, una jornada flexible, una jornada irregular, una jornada partida si se tiene jornada continua, o una jornada continuada si se tiene jornada partida, etc.; y (iii) que se puede modificar también la “forma”, con lo que cabe entender que se puede solicitar jornadas a tiempo completo, o parcial, o teletrabajar (unos días, o todos), ….o cualquier sistema mixto de entre todos los anteriores.
Hay, no obstante, una limitación genérica. Lo que sí establece también el art. 34.8 ET es que la petición deberá ser “razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa”. No se da ninguna pista sobre lo que debe considerarse razonable y proporcionado, excepto para los casos en los que la solicitud se realice por trabajadores con hijos, en cuyo caso se podrá solicitar la adaptación hasta que los hijos tengan 12 años.
El art. 34.8 ET no dice expresamente si las adaptaciones deben ser temporales o indefinidas, pero hay varias referencias en el texto que hacen pensar que la solicitud de adaptación debe tener una duración determinada. En primer lugar, se dice que la adaptación debe ser “razonable y proporcional”, lo cual parece que casa mal con cambios indefinidos. En segundo lugar, para el caso de hijo, se dice que se podrá solicitar únicamente hasta que el menor tenga 12 años. Y, en tercer lugar, se establece también el derecho del trabajador a solicitar el regreso a su jornada anterior “una vez concluido el periodo acordado”, lo que parece asumir que debe haber un determinado periodo durante el cual la adaptación esté en vigor.
A todas. No hay distinción en función del número de empleados o de la actividad. Del mismo modo que ocurre por ejemplo con el registro de la jornada. Pero hay una diferencia importante, y es que el registro de la jornada ya se venía aplicando, de un modo u otro, en muchas empresas (por ejemplo, las industriales). El texto actual del art. 34.8 ET es nuevo para todas, con lo que cabe decir que puede tener un impacto mayor.
No. A diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con la reducción de jornada del art. 37.5 ET, cuya concesión debe ser automática una vez el empleado la solicita, en el caso de la adaptación de jornada no hay un “derecho a adaptar la jornada” sino un “derecho a solicitar adaptaciones de jornada”.
El ejercicio de ese derecho debe regularse mediante la negociación colectiva. Con lo que es posible que mediante los convenios colectivos se llegaran a establecer supuestos en los que la concesión fuera automática o la aceptación obligatoria para la empresa. Pero si no hay una previsión expresa en el convenio colectivo, en el momento de producirse la solicitud la empresa está obligada únicamente a iniciar un proceso de negociación con el trabajador tras el cual puede decidir si acepta, si propone una adaptación alternativa, o bien si se deniega la petición.
A diferencia de lo que ocurre con las excedencias voluntarias, por ejemplo, en las que el ET establece la imposibilidad de volver a pedirlas hasta que transcurre como mínimo cuatro años desde el final de la anterior (art. 46.2 ET), en el caso de la adaptación de jornada no se ha establecido ningún límite ni numérico ni temporal, con lo que cabe entender que “pueden” solicitarse tantas adaptaciones de jornada como se deseen (o se puedan justificar) y sin límite temporal entre unas y otras.
Eso no significa, sin embargo, que no haya ninguna limitación. En mi opinión los límites habrá que buscarlos, en primer lugar, en la existencia o no de (nuevas) necesidades de conciliación. En segundo lugar, en el convenio colectivo o, en ausencia del mismo, en el acuerdo de empresa, ya que ambos pueden poner límites al ejercicio de este derecho. Y por último en el fraude o uso abusivo de la norma que debería poder llevar a las empresas a denegar aquellas peticiones que excedan el ejercicio regular, razonable y proporcionado de este nuevo derecho.
Por otro lado, desde el momento en que se acepta la petición del empleado, la nueva duración, distribución, ordenación o forma de la jornada pasa a constituir una condición de trabajo y por tanto el incumplimiento de la misma podría dar lugar a la imposición de las correspondientes sanciones. Sin que en nuestra opinión quepa excusarse en la situación anterior o en el cambio producido.
También importante en materia disciplinaria llama la atención que no se ha incluido el hecho de haber solicitado una adaptación de jornada, o el estar disfrutando de la misma, como una causa de “nulidad automática” del despido de las establecidas en el art. 55.5 ET.
Sí. Salvo que el convenio colectivo estableciera lo contrario, y siempre de forma motivada indicando las razones de tipo objetivo en las que se sustenta la decisión. No se dice que debe entenderse por “razones objetivas”, ni siquiera por remisión al art. 51 ET en el que se definen tales causas a efectos del despido colectivo. Sin embargo, consideramos que esa seria la remisión lógica, con lo que podrá denegarse la petición siempre y cuando exista una causa económica, técnica, organizativa o de producción que lo justifique. Aunque en la práctica, por el contenido del derecho, anticipamos que los motivos de denegación serán en su mayoría de tipo organizativo o productivo.
Por otro lado, aunque no lo diga expresamente el art. 34.8 ET, entendemos que el uso abusivo de ese derecho podría ser siempre motivo de denegación para aquellas peticiones que excedieran claramente del contenido y la finalidad del nuevo art. 34.8 ET (por ejemplo, aquellas peticiones que no tuvieran nada que ver con la conciliación de la vida familiar y laboral, o que fueran absolutamente irracionales o desproporcionadas).
En este caso no hay una vuelta “automática” a la situación previa, sino que se establece que el trabajador tendrá “derecho a solicitar” el regreso a su jornada anterior, tanto cuando finalice el periodo acordado como previamente si desaparecen las causas que habían justificado la petición. Nuevamente deberá ser la negociación colectiva la que regule esta materia y, a falta de previsión en el convenio, lo prudente será establecer en el acuerdo con la empresa las condiciones de “reversión” de esa adaptación de jornada, teniendo en cuenta que en base al texto del nuevo art. 34.8 ET no parece que haya una “reserva” o derecho a mantener las condiciones originales.
La decisión de la empresa de denegar la solicitud de adaptación realizada por el trabajador se puede impugnar judicialmente a través del procedimiento establecido en el art. 139 LRJS. Como principales características de ese procedimiento especial vale la pena destacar que obliga al trabajador a interponer demanda en el plazo de 20 días; que permite la acumulación de indemnizaciones por los daños y perjuicios que la negativa de la empresa haya podido causar; que es un procedimiento urgente con tramitación preferente; y que la sentencia que dicte el Juzgado de lo Social no admite recurso (salvo que se haya acumulado la petición de una indemnización por importe superior a 3.000 eur).
