Recientemente, la Sala de lo penal de nuestro Tribunal Supremo (Sentencia núm. 264/2022 de 18 marzo, ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco) ha tenido ocasión de pronunciarse, nuevamente, sobre la imposibilidad de que la sociedad -la persona jurídica- responda penalmente cuando existe una “confusión de personalidades física y jurídica”, esto es, no existe en la sociedad un “ente diferenciado de su administrador”.
La referida Sentencia constata determinados presupuestos, que pueden ser utilizados como criterios delimitadores que imposibiliten o eviten la responsabilidad penal de la sociedad.
Los presupuestos consisten en que:
a) Concurra una confusión de personalidades física y jurídica.
b) Cuando se trate de una sociedad unipersonal.
c) No exista una organización diferenciada de la voluntad del socio único.
d) La sociedad sea considerada un mero instrumento del delito.
e) Las conductas sean realizadas directa y personalmente por el administrador único.
f) El patrimonio personal se confunda con el de la sociedad, diluyéndose la actuación de esta, ante el comportamiento de su socio y administrador único.
g) Carezca de desarrollo organizativo a nivel empresarial.
Concluye la Sentencia, afirmando de un modo categórico:
“3. Por ende, estamos ante una sociedad instrumental, que si bien formalmente es una persona jurídica, materialmente carece del suficiente desarrollo organizativo para ser diferenciada de la persona física, sin que pueda por ende serle de aplicación el art. 31 bis; no sólo ya por la inviabilidad de implantación de los programas de cumplimiento normativo (vid. STS 534/2020, de 22 de octubre) sino muy especial y previamente por el desvelamiento declarado en sentencia de la forma societaria, que hace inoponible su existencia como ente diferenciado de su administrador.”
Apuntar que ya la propia Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2011 de 1 de junio, relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica número 5/2010 afirmaba: “Por otra parte, en aquellos otros casos en los que se produzca una identidad absoluta y sustancial entre el gestor y la persona jurídica, de modo tal que sus voluntades aparezcan en la práctica totalmente solapadas, sin que exista verdadera alteridad ni la diversidad de intereses que son propias de los entes corporativos -piénsese en los negocios unipersonales que adoptan formas societarias-, resultando además irrelevante la personalidad jurídica en la concreta figura delictiva, deberá valorarse la posibilidad de imputar tan solo a la persona física, evitando la doble incriminación de la entidad y el gestor que, a pesar de ser formalmente posible, resultaría contraria a la realidad de las cosas y podría vulnerar el principio non bis in ídem “.
Por último, hemos de recordar que las sociedades tampoco resultan penalmente responsables cuando se utilizan sociedades meramente instrumentales o “pantalla”, creadas exclusivamente para servir de instrumento o herramienta en la comisión del delito por la persona física (vide STS núm. 534/2020 de 22 octubre, 108/2019, de 5 de marzo y 154/2016, de 29 de febrero).
Las referidas Sentencias comparten el criterio de la Fiscalía General del Estado, que en la Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015 aporta una solución -cuyo origen está en la doctrina científica- que proclama:
“Junto a las sociedades que operan con normalidad en el tráfico jurídico mercantil y en cuyo seno se pueden producir comportamientos delictivos, existen otras estructuras societarias cuya finalidad exclusiva o principal es precisamente la comisión de delitos. El régimen de responsabilidad de las personas jurídicas no está realmente diseñado para ellas (supervisión de los subordinados, programas de cumplimiento normativo, régimen de atenuantes…) de tal modo que la exclusiva sanción de los individuos que las dirigen frecuentemente colmará todo el reproche punitivo de la conducta, que podrá en su caso completarse con otros instrumentos como el decomiso o las medidas cautelares reales. Se entiende así que las sociedades instrumentales aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis, especialmente tras la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo.”
Por todo lo anterior, se desprende de la jurisprudencia actual que el art. 31 bis del Código Penal no deberá aplicarse ciegamente, inobservando las características de la concreta persona jurídica enjuiciada.
De este modo, ya sea porque la sociedad es de reducido tamaño y, en consecuencia, se vulneraría el principio de non bis in ídem (castigando al socio-administrador dos veces por los mismos hechos en base al mismo fundamento); o bien, porque la condena carecería de sentido por la instrumentalidad de la sociedad, entre otros posibles motivos; el órgano enjuiciador deberá ponderar en cada caso la necesidad y justificación de la atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica en cuestión.
Jorge Navarro Massip.
Abogado y socio responsable del Departamento de Compliance de Molins Defensa Penal.
