1.- Introducción.
Un tema muy candente en la práctica mercantil es la solicitud por los socios minoritarios que representan al menos el 5% de participación en el capital social del nombramiento de un auditor para aprobar las cuentas anuales, en aquellas sociedades no obligadas a auditar sus cuentas. El objetivo de este informe es desdeñar las peculiaridades de esta petición tan frecuente en aquellas sociedades que cuentan con socios problemáticos.
2.- Regulación legal.
Antes de adentrarnos en el estudio del tema propuesto, conviene esclarecer la normativa legal reguladora de esta materia. De suerte con lo anterior, la solicitud de nombramiento de un auditor está contemplada en Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital -en adelante “TRLSC”- y en el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil -en lo sucesivo “RRM”-.
3.- El derecho de la minoría a solicitar la auditoría de las cuentas anuales.
3.1.- Aspectos generales.
El punto de partida es el artículo 263 TRLSC que establece qué sociedades están obligadas a auditar sus cuentas. En nuestro caso, nos centraremos en aquellas sociedades no obligadas a auditar sus cuentas.
Tal y como anunciábamos anteriormente, el artículo 265.2 TRLSC permite que, en sociedades no obligadas a auditar sus cuentas, el socio o socios que representen al menos el 5% de participación en el capital social (límite cuantitativo) soliciten al registrador o juez de lo mercantil del domicilio social de la compañía que se nombre a un auditor que, con cargo a la sociedad, revise las cuentas anuales de la compañía siempre que no hubieran transcurrido tres meses desde la fecha del cierre del ejercicio social (límite temporal). Este plazo es preclusivo, fuera del mismo no se admitirá la solicitud tal y como estableció la Resolución en sede de auditores de 27 de febrero de 2015 y, no cabe su solicitud extemporánea (Resolución auditores de 1 de octubre de 2014). Deberá solicitarse en el intervalo de tiempo comprendido entre el 2 de enero y el 31 de marzo salvo que se trate de una sociedad con ejercicio social partido (aquellas sociedades en que el ejercicio social no coincide con el año natural), siendo el fin del ejercicio el “dies a quo” del comienzo del plazo de tres meses para solicitarlo, con independencia de la fecha en que los administradores aprueben las cuentas (DGRN 10-9-1991).
No obstante, que la solicitud debe hacerse en este plazo no implica que la junta tenga que celebrarse en ese periodo, debiendo la misma ser convocada dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio (164 TRLSC).
Por último, la solicitud del minoritario exige que en el nombramiento del auditor en el Registro Mercantil -en lo sucesivo RM- conste la identidad del solicitante y las circunstancias en que funda su legitimación (art. 153 RRM).
3.2.- Particularidades.
3.2.1.- Alcance del derecho.
El socio tiene derecho a obtener inmediata y gratuitamente los documentos que vayan a ser sometidos a la aprobación de la junta, con informe del auditor sobre las cuentas a aprobar -para el caso de que la sociedad al no estar obligada a auditar haya recibido la solicitud del registrador mercantil a petición del minoritario de nombrar a un auditor o, que la entidad haya decidido nombrar a uno de forma voluntaria-, pudiendo los socios examinar las cuentas en el domicilio social (272 TRLSC).
No debemos confundir el informe de gestión o del auditor de cuentas que solicitado por la minoría corre a cargo de la sociedad, con el informe o la presencia de un experto contable que el socio o socios puedan solicitar para que examine las cuentas, y así decidir si solicita la auditoría, y cuyos honorarios correrán a cargo del solicitante. Los honorarios que ocasione el nombramiento del auditor por el registrador correrán a cargo del solicitante, pudiendo exigirse una provisión de fondos para la publicación en el BORME, todo ello sin prejuzgar el eventual derecho a repercutir dicho importe a la sociedad (RDGRN 23-10-19). Será legítima la solicitud por el minoritario de documentos contables, fiscales o bancarios, facturas, albaranes, listado de existencias u otros documentos que sustenten transacciones contabilizadas; todo ello con objeto de que el socio emita un voto libre y consciente tras la revisión de los referidos documentos.
3.2.2.- Límites a la solicitud.
En cualquier caso y al margen del límite cuantitativo (el solicitante debe poseer una participación como mínimo del 5% del capital social) y el temporal (debe solicitarse en el plazo máximo de tres meses desde la finalización del ejercicio social), el derecho de información del socio no puede ejercerse de forma abusiva o contraria a la buena fe (STS de 13 de febrero de 2006, RJ 2006, 689), ni puede solicitarse con ánimo de paralizar la actividad social (STS de 31 de julio de 2002, RJ 2002/8437 y de 17 de mayo de 1995, RJ 1995/3924). No puede negarse este derecho ni dificultarse el acceso a la información del informe del auditor, pero el mismo no es ilimitado, tal como establece la STS 530/2010, de 26 de julio de 2010 “debe ceñirse a los extremos concretos sometidos a la junta sin que pueda ser llevado al paroxismo, esto es a una situación en que se impida u obstaculice el funcionamiento correcto y normal de la sociedad”.
3.2.3.- Especial mención al nombramiento por la compañía de un auditor de forma previa a la solicitud por la minoría.
La excepción que impide al minoritario solicitar al registrador o juez de lo mercantil la auditoría de cuentas, es el nombramiento voluntario de un auditor por la sociedad no obligada a auditar sus cuentas de forma previa a la solicitud de la minoría, pues de admitirse el nombramiento de otro auditor, esto sería innecesario y económicamente injustificado (RDGRN de 26-6-1992 y RDGRN de 7-12-1999).
Este derecho de la minoría no se ve colmado cuando el informe no provenga de un auditor nombrado por el registrador, pues los auditores desempeñan su labor basados en unos estrictos criterios de independencia, imparcialidad y objetividad, siendo indiferente el origen de su designación (Juez, Registrador u Órganos sociales). La STS de 9 de marzo de 2007, considera que “se trata de una relación “in tuitu personae” entre la empresa o entidad y el profesional que recibe el encargo de llevar a efecto la revisión, sin que se proteja que actúe un concreto profesional”.
Serán competentes para nombrar al auditor en aquellas sociedades no obligadas a auditar sus cuentas tanto la Junta General como el órgano de Administración (RDGRN de 21 de diciembre de 2016).
3.2.4.- Enervación de la solicitud del minoritario cuando ya exista nombramiento voluntario por la sociedad.
Además del nombramiento de auditor por la sociedad de forma previa a la solicitud por la minoría, el otro requisito para enervar la posible petición es que se garantice el acceso del minoritario a dicho informe, lo cual se logra de mediante la inscripción del nombramiento del auditor en el registro, mediante la entrega al socio del referido informe de auditoría o bien, mediante su incorporación al expediente registral tras la solicitud formulada por el minoritario (RDGRN de 28-2-2018).
No basta con alegar por la sociedad que el auditor va a ser nombrado y que la entrega del informe se postergará al momento de celebración de la junta ordinaria de aprobación de las cuentas. De admitirse esto, se estaría demorando esta garantía de acceso del minoritario al informe al momento en que se convoque la junta para aprobar las cuentas, haciendo depender la decisión del registrador mercantil de asegurar la auditoría a un momento posterior e impidiéndole asegurar que efectivamente este va a producirse.
Establece la SAP de Valencia de 9 de junio de 2020 que “la sociedad puede evitar hacer entrega al socio minoritario del informe de auditoría hasta el momento de la convocatoria de la junta y aun así garantizar la realización del informe siempre que proceda a la inscripción del nombramiento de auditor que cabe recordar no es obligatoria cuando se trata de una sociedad que no está obligada a la verificación de cuentas. Esto es, si lo inscribe, garantiza al socio minoritario que el informe de auditoría que no se entrega existirá porque, caso contrario, no podrá inscribir el depósito de las cuentas”.
A pesar de que el nombramiento voluntario y al acceso al informe impide al minoritario solicitarlo, si a pesar de lo anterior, se solicitase por la minoría el nombramiento de auditor habiendo ya uno nombrado que no ha sido inscrito en el RM, deberá enervarse por la entidad dicha petición o recurrirla en vía judicial, sin que pueda la sociedad aquietarse a la resolución de estimación de la solicitud por la minoría aun cuando le asista la razón, pues la solicitud del minoritario debe dejarse sin efecto, y sin que la mera entrega del informe al minoritario sin aportar prueba de ello cuando no haya procedido inscripción del nombramiento en el RM exima la obligación de la sociedad de enervar la solicitud (SAP de Málaga de 30 de marzo de 2016).
3.2.5.- Nombramiento voluntario y posterior cese del auditor.
El criterio inicial era que la revocación del auditor designado voluntariamente por la sociedad hacía innecesario acompañar a las cuentas el informe de auditoría, aun en el caso de que el nombramiento hubiera impedido al minoritario ejercer su derecho a instar al nombramiento registral del auditor (RDGRN de 18-11-2015). No obstante, la AP Barcelona 10-7-19 declaró la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas debido a que, nombrado el auditor voluntariamente por la sociedad e inscrito en el RM, el nombramiento se revocó por el administrador antes de que las cuentas fuesen aprobadas, sin que se nombrase a un auditor sustituto, lo que impidió al minoritario ejercer su derecho a solicitar la designación registral o judicial de auditor de cuentas y con ello, la emisión de un voto consciente.
3.2.6.- Otros supuestos de exclusión del derecho.
Existen otros supuestos de exclusión del derecho a la designación de un auditor a instancia de la minoría cuando no existe interés protegible o este ha decaído (RDGRN de 20-2-2018), el solicitante ha dejado de ser socio (RDGRN de 16-9-2009, 30-4-2012 o 24-9-2015), se produce renuncia al derecho reconocido (RDGRN de 31-1-2014) o, cuando su interés se agota en la liquidación económica de su participación en la sociedad (RDGRN de 4-2-2013).
4.- Depósito del informe del auditor en el RM junto con las cuentas aprobadas.
Otra cuestión problemática ha sido la de determinar si era necesario o no acompañar el informe de auditoría a las cuentas anuales para el depósito de las mismas en el RM, en aquellas sociedades no obligadas a auditar que voluntariamente han decidido someter sus cuentas a auditoría. Existían dos posiciones enfrentadas, por un lado la que ha considerado que una vez nombrado auditor (ya sea de forma voluntaria o por obligación legal) existe la obligación de depositar las cuentas anuales acompañadas de informe de auditoría (Resoluciones de la DGRN de 25/08/2005 y 16/05/2007), y la otra posición defendía que, la obligación de depositar cuentas auditadas solamente surge cuando la compañía está obligada legalmente a someter a auditoría sus cuentas, aún a pesar de tener nombrado en el Registro Mercantil un auditor de cuentas voluntariamente (Resoluciones de la DGRN 6/07/2007, 10/07/2007 y 8/02/2008).
La RDGRN de 15 marzo de 2016 determinó, a mi juicio de forma coherente que “la necesidad de acompañar el informe de auditoría cuando la sociedad no obligada a verificación contable ha designado e inscrito, auditor voluntario, resultando para la misma irrelevante si el nombramiento del auditor obedeció a la necesidad de dar cumplimiento a una obligación legal o a una decisión voluntaria de la compañía”. En la misma línea se ha pronunciado la SAP Madrid de 19 de marzo de 2019, al establecer que, inscrito el nombramiento del auditor, el depósito de las cuentas sólo puede llevarse a cabo si viene acompañado del informe de verificación.
Cuestión distinta será el hecho de que la sociedad nombre voluntariamente a un auditor y lo condicione a los ejercicios en que la auditoría resulte legalmente obligatoria, no siendo necesario acompañar el informe de auditoría a las cuentas hasta que no se cumpla dicha condición (RDGRN de 16-01-2006).
5. Conclusión.
En aquellas sociedades que cuentan con socios problemáticos que utilizan la solicitud de nombramiento de auditor con ánimo de obstaculizar el funcionamiento y buen hacer de la sociedad, resulta muy interesante anticiparse a la solicitud del minoritario, nombrando la sociedad a un auditor por sí misma. Las ventajas a esta solicitud voluntaria son:
-Su nombramiento lo puede hacer el órgano de administración o la junta sin necesidad de que lo haga el registrador, lo que ahorra ciertos costes.
-Se puede nombrar al auditor una vez vencido el ejercicio a auditar, existiendo libertad para fijar el ejercicio a auditar y el plazo.
-Puede la sociedad nombrar un auditor de su confianza y pactar los honorarios libremente con él, pues la actividad auditora exige el desempeño de su labor de forma objetiva e independiente a cualquier injerencia.
-Puede ser cesado en cualquier momento siempre que no sea antes de la junta de aprobación de las cuentas sin que se haya nombrado a un sustituto.
-Además, se ahorran ciertos costes como el de publicación del nombramiento en el BORME o incluso el de inscripción del nombramiento en el Registro Mercantil.
David Romero Escudero
Dpto. Derecho Mercantil
