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El pasado 13 de abril de 2021 se publicó en el BOE la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y otras normas financieras, que entró en vigor el pasado 4 de mayo, por el que también se modifica el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, adaptándolo al Reglamento (UE) n.º 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado y por el que se deroga la Directiva 2003/71/CE.
La modificación del art. 35 TRLMV eleva a ocho millones de euros el importe en las ofertas públicas de venta a partir del cual es obligatorio elaborar y publicar folleto, salvo en el caso del sector de entidades de crédito, para las que el umbral debe permanecer en cinco millones de euros atendiendo a la complejidad de su actividad y estructura como emisores. En estos casos la CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores) tendrá la facultad de exigir folleto cuando la emisión no supere los umbrales mencionados y la complejidad del emisor o del instrumento financiero en cuestión así lo aconsejen.
Con anterioridad, la CNMV en su informe de 8 de febrero de 2018 titulado “Consideraciones de la CNMV sobre “criptomonedas” e “ICO” dirigidas a los profesionales del sector financiero” ya asimilaba la emisión de criptomonedas y tokens a la emisión de valores negociables, exigiendo para ello el cumplimiento de las obligaciones de la Ley del Mercado de Valores (LMV), como son principalmente la presentación de un documento de emisión o folleto informativo.
Así la CNMV considera que los tokens que den derecho a acceder a servicios o recibir bienes o productos (“utility tokens”), que se ofrezcan haciendo referencia, explícita o implícitamente, a la expectativa de obtención por el comprador o inversor de un beneficio, como consecuencia de su revalorización o de alguna remuneración asociada al instrumento, o mencionando su liquidez o posibilidad de negociación en mercados equivalentes o potencialmente similares a los mercados de valores sujetos (“security tokens”), tendrán la consideración de valores negociables, salvo que no quepa razonablemente establecer una correlación entre las expectativas de revalorización o rentabilidad del instrumento y la evolución del negocio o proyecto subyacente.
La postura del regulador es que tanto las criptomonedas como los llamados “tokens”, que se emiten al lanzar una ICO (Initial Coin Offerings) o STO (Security Tolen Offering), encajarían en el concepto de valor negociable del art. 2.1 de la Ley del Mercado de Valores, debiéndose por ello ser sometidos a sus exigencias; en especial la elaboración de un documento de emisión o un folleto informativo, el mantenimiento de un registro contable y la asunción de determinadas responsabilidades.
Así pues, en los casos de ICO que no tienen la consideración de oferta pública por suponer un importe total inferior a 8 millones de euros, es de aplicación la previsión contenida en el artículo 35 del TRLMV, relativa a la intervención de una entidad autorizada (ESI o Entidad de Servicios de Inversión) a efectos de su comercialización, que implica que dicha entidad debe realizar una supervisión general del proceso y validar la información a entregar a los inversores, que deberá ser clara, imparcial y no engañosa y referirse a las características y riesgos de los valores emitidos, así como a la situación jurídica y económica-financiera del emisor de una manera suficientemente detallada para permitir que el inversor pueda tomar una decisión de inversión fundada y la exención de publicar folleto informativo.
Por otro lado, destacar que las operaciones meramente ocasionales no requerirán de la intervención de una entidad autorizada para realizar la colocación de los tokens considerados valores negociables. Solamente la actividad que se realice con carácter profesional o habitual tendrá que contar con la intervención de una entidad autorizada para su comercialización.
Dado que la mayoría de las operaciones planteadas pueden ampararse en el artículo 35.2 LMV” referente a aquellos supuestos en los que no existe obligación de publicar un folleto, se aconseja a los emisores atenerse a los criterios anteriores.
Es más, la CNMV considera que la elaboración de un folleto para una ICO puede encontrarse con dificultades debido a la ausencia de un modelo armonizado a nivel europeo, lo que conlleva disfunciones con las otras autoridades europeas respecto del pasaporte del folleto aprobado por la CNMV. No obstante, si resultase necesario un folleto por las características concretas de la operación, la CNMV lo adaptará y “tendrá en cuenta el principio de proporcionalidad” con el objetivo “de reducir en lo posible la complejidad y extensión del documento”.
Esta modificación legal de la Ley de Sociedades de Capital permite desde el 4 de mayo de 2021 ampliar el umbral económico hasta los ocho millones de euros sin necesidad de elaborar el documento de emisión y publicar el folleto informativo de las STO (“Security Token Offering)” o de aquellas ICO (“Initial Coin Offering”) cuyos tokens tengan expectativa de revalorización.
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