El pasado 23 de noviembre de 2022, el Parlamento Europeo aprobó la Directiva 2022/2381 relativa a un mejor equilibrio de género entre los administradores de las Sociedades Cotizadas y medidas conexas. La Directiva fue publicada el 7 de diciembre en el Boletín Oficial de la Unión Europea y entrará en vigor a los 20 días de esa publicación, es decir, el 27 de diciembre de 2022. Se trata de una Directiva que lleva en proceso de estudio 10 años.
Los Estados miembro tienen como máximo hasta el 28 de diciembre de 2024 para trasponerla a su ordenamiento jurídico. La norma será solo de aplicación a sociedades cotizadas, de modo que quedan excluidas las microempresas y las pymes.
La propuesta principal de la Directiva es que, de aquí al 30 de junio de 2026, al menos el 40% de los administradores no ejecutivos de esas sociedades deben ser del sexo menos representado. En caso de que los Estados miembro opten por aplicar las nuevas normas tanto a los administradores ejecutivos como a los no ejecutivos, el objetivo sería alcanzar el 33% de todos los puestos de administrador. Pero en ninguno de los dos supuestos anteriores se superará el 49% de representatividad de dicho género.
Aquellos países que estén a punto de alcanzar ya el objetivo que marca la norma podrán suspender los requisitos de esta Directiva antes del 27 de diciembre de 2022 (es decir, antes de su entrada en vigor), si los miembros del sexo menos representado ocupan como mínimo el 30% de los puestos de administrador no ejecutivo o, también como mínimo, el 25% del total de puestos de las sociedades cotizadas. También podrán ser más ambiciosos aquellos Estados miembro que lo deseen.
La norma aclara que el Estado competente es el del país en el que la sociedad cotizada tenga su domicilio social, siendo también el Derecho de ese país el aplicable. En España, la Recomendación 15 del Código de Buen Gobierno de la Sociedades Cotizadas establece actualmente que el número de consejeras debería suponer, al menos, el 40 % de los miembros de un Consejo de Administración antes de que finalice 2022. Sin embargo, este objetivo puede incumplirse si la compañía explica las razones en su informe de gobierno corporativo (principio de “comply or explain”).
Con la Directiva, sin embargo, se podría establecer una cuota de cumplimiento obligatorio para las sociedades cotizadas que, en caso de que se incumpliera, habilitaría a las compañías la posibilidad de aplicar medidas de acción positiva a fin de corregir dicha situación. Es decir: que, en un proceso de selección, a igualdad de condiciones de los candidatos, las compañías, por ejemplo, pudiesen favorecer la selección del género menos representado a fin de alcanzar progresivamente el equilibrio entre ambos.
En España, de acuerdo con el último Estudio de Remuneraciones de las Sociedades Cotizadas 2022 elaborado por KPMG Abogados, la representatividad femenina en los Consejos de Administración si consideramos todos los puestos del Consejo alcanza el 31,4% en el IBEX y el 21,2% en el Resto del Mercado Continuo. Es decir, ahora mismo no se cumple el objetivo marcado por la Recomendación 15 para 2022.
No obstante, es preciso destacar que hay 14 compañías cotizadas en ambos índices que sí superan ya el 40%, y alguna que se acerca incluso al 50% de representatividad femenina.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que aún no ha terminado de implementarse la obligación impuesta a las compañías por la Ley 5/2021 de revelar las personas físicas que ocupan puesto de consejero en representación de una sociedad, lo cual significa que estos porcentajes podrían verse modificados, ya que en el IBEX todavía queda un 10% de puestos cuyo ocupante físico no ha sido notificado y en el resto del Mercado Continuo ese porcentaje se eleva hasta casi el 21%.
Con las cifras disponibles, si bajamos al detalle por tipo de puesto, la foto es bien diferente en función de si hablamos de Consejeras Ejecutivas (es decir, Presidentas Ejecutivas, Consejeras Ejecutivas y Consejeras Delegadas) o No Ejecutivas (Presidentas No ejecutivas, Consejeras Independientes y Dominicales).
Así, en el caso de las Consejeras Ejecutivas en general, la representatividad femenina es de un 6,74% en el IBEX y del 5,39% en el resto del Mercado Continuo. La presencia femenina más elevada se da en el caso del puesto de Consejero Ejecutivo, que tanto en el IBEX como en el Resto del Mercado Continuo se situaría en torno al 10-12%. Las Consejeras Delegadas se sitúan entre el 3% y el 5% y las Presidentas Ejecutivas, entre el 2% y el 6%, respectivamente, en ambos puestos e índices.
En el caso de las Consejeras No Ejecutivas, que es donde se ha avanzado más en la última década, la representatividad femenina se sitúa en el 37% en el IBEX y el 25% en el resto del Mercado Continuo. Destaca el número de mujeres que ocupan puestos de Consejeras Independientes: en el IBEX habría un 45,4% de mujeres y en el resto del Mercado Continuo, un 34,4%. Si hablamos de Consejeras Dominicales, encontramos que en el IBEX casi un 19% son mujeres, mientras que en el resto del Mercado Continuo lo son un 15%. Finalmente, hay más mujeres Presidentas No Ejecutivas en el Resto del Mercado Continuo (9%) que en el IBEX 35 (6%).
Así, aunque en los últimos años se ha avanzado bastante, aún habrá que esperar a ver la fórmula que finalmente adopta España para valorar las acciones a llevar a cabo por cada compañía en función de su situación de partida.
Para corregir la situación, la Directiva que acaba de aprobar la UE permite a las compañías que no cumplan con este objetivo adoptar medidas de discriminación positiva a igualdad de méritos y seleccionar al candidato del género menos representado. En casos excepcionales, y si se elige al candidato del género más representado cuando no se cumple con la cuota, deberán explicarlo. En estos casos se invierte la carga de la prueba en caso de que el candidato del género menos representado realice alegaciones o acuda a la vía judicial, siendo la sociedad la que debe explicar que no ha infringido el artículo 6.2 (que permite la discriminación positiva).
En caso de incumplimiento de la cuota, los Estados miembro podrán establecer un régimen sancionador que podrá ir desde el pago de multas hasta la anulación de una decisión relativa a la selección de administradores. También podrán establecer que estas cuotas se cumplan en concursos públicos.
La trasposición de la Directiva puede suponer para algunas Sociedades Cotizadas la revisión de procedimientos de selección de consejeros, la revisión de la actual composición del Consejo o, incluso, la necesidad de tener que justificar y explicar muchas de las decisiones de nombramiento que realicen, cumplan o no con la cuota.
Mónica San Nicolás
