El término “Sociedades Patrimoniales”, que hasta ahora se venía utilizando coloquialmente, ha adquirido, con la reciente “Reforma Fiscal”, el nivel de concepto jurídico, definiéndolas, como aquellas en las que más de la mitad de su activo está constituido o por valores, o por elementos no afectos a “actividad económica”.
Las consecuencias de que una sociedad sea catalogada como “patrimonial” afectan: por un lado al impuesto sobre sociedades, imposibilitando la aplicación de los incentivos propios de las entidades de reducida dimensión (amortización, tipo impositivo,…); y por otro lado a los socios, que no podrán aplicar la exención en el Impuesto sobre Patrimonio, y consecuentemente tampoco la bonificación del 95% en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones con ocasión de la transmisión de las mismas.
Lo cual vuelve a poner de actualidad la tributación de las “Sociedades Holding”, y la de las “Sociedades tenedoras de Inmuebles”, por si pudieran ser consideradas como “patrimoniales”.
Para que las “Sociedades holding” no sean consideradas como “patrimoniales”, más de la mitad de los valores que formen parte de su activo (participaciones en sociedades filiales), han de otorgar más de un 5% en el capital de dichas filiales, y además han de poseerse durante más de un año. Existen otras dos condiciones: 1) Las sociedades filiales no pueden ser “sociedades Patrimoniales”; 2) La “Sociedad Holding”, debe poseer una organización de medios materiales y personales que le permita dirigir y gestionar la participación. Esta última condición es la más conflictiva y a ella queremos referirnos.
Según la Dirección General de Tributos bastará un “administrador” para considerar que existen “medios personales” suficientes para dirigir la participación. Sin embargo éste es un criterio que puede modificarse en el futuro, como ha ocurrido en otras ocasiones.
En nuestra opinión debe poderse probar que el administrador de la Holding gestiona de una forma efectiva las participaciones, para ello es conveniente: 1) que el administrador tenga el cargo retribuido en los estatutos sociales, o que facture honorarios por su gestión a la “Holding”; 2) Que asista a las juntas generales de las filiales, y deje prueba de ello. Otra posibilidad es que el administrador cobre dietas por los consejos de las filiales a las que asista.
Si la “Sociedad Holding” está localizada en el extranjero, la prueba de que el administrador gestiona efectivamente las participaciones es imprescindible para que los socios gocen de la exención en el Impuesto sobre Patrimonio. Además en este caso, es importante poder demostrar que la dirección de la sociedad se hace desde el extranjero, ya que de no ser así la dirección efectiva estaría en España, y por tanto la sociedad debería tributar en España, lo cual introduce una complicación adicional. Nuestra recomendación es plantearse un traslado de domicilio a España de la Holding extranjera, ya que cada vez son menores las ventajas que ofrecen otras jurisdicciones y mayores los costes, ello sin contar la obligación de presentar periódicamente la Declaración de bienes en el extranjero (Modelo 720).
Finalmente nos referiremos a las “Sociedades de arrendamiento de inmuebles”. Éstas no serán consideradas como “patrimoniales” si el arrendamiento puede tratarse como una “actividad económica”. La ley permite presumir que existe “actividad económica” si la sociedad emplea, al menos, una persona con contrato laboral a jornada completa. La jurisprudencia ha matizado que esta condición es necesaria, pero no suficiente. Por tanto no basta con tener un empleado, sino que éste ha de ser necesario para el desarrollo de la actividad. En la práctica la Inspección Tributaria suele exigir al contribuyente todo tipo de justificaciones sobre la labor desarrollada por el empleado, invirtiendo así la carga de la prueba. Lo cual introduce un alto grado de inseguridad jurídica. No obstante es importante señalar que, en nuestra opinión, la “presunción legal” juega a favor del contribuyente. Es decir si hay un empleado en las condiciones comentadas, y la Inspección de Hacienda considerara que dicho empleado no es necesario para realizar la actividad, le correspondería a ella probarlo.
Antes de la reciente reforma, Las “Sociedades de arrendamiento de inmuebles”, para calificar el arrendamiento como “actividad económica”, debían disponer de un local exclusivamente dedicado a esta actividad. Afortunadamente la Reforma Fiscal ha omitido esta condición.
La conclusión y mi recomendación es que se sometan a revisión las estructuras societarias basadas en una holding y filiales (sean o no residentes), puesto que los recientes cambios legislativos, jurisprudenciales, y doctrinales, pueden haber dejado obsoletos antiguos planteamientos tributarios.
Jordi Font Bardía
