Son los contratos por los que una parte, fiador o avalista, asume la obligación de cumplir la contraída por otro, fiado o avalado (deudor principal), en el caso de no hacerlo éste, frente a su acreedor.
Tienen una función de garantía de la obligación contraída por el deudor principal, frente al acreedor de éste.
El aval, salvo pacto en contrario, está configurado por tres características:
Generalmente los préstamos requieren de la prestación de garantías, sin embargo, las entidades crediticias suelen solicitar la prestación de garantías adicionales a demasiadas personas diferentes al deudor, siendo estos los avalistas o fiadores.
Así, en el caso de que se dejase de abonar el préstamo a la entidad, la misma podría dirigirse para reclamar la deuda contra el fiador o el avalista. El avalista es, por tanto, la persona que cubre los riesgos del deudor, respondiendo solidariamente de los pagos que le corresponden.
Los problemas que se suscitan son (i) que estas operaciones se realizan mediante la renuncia a los derechos que conlleva el aval sin tener conocimiento de ello, o (ii) los avalistas y fiadores, aun siendo conscientes de las condiciones de las garantías que firman, prestan garantías excesivas en relación con el préstamo concedido (sobregarantía), y cuando esto sucede puede plantearse la posibilidad de solicitar la nulidad de la cláusula o pacto de afianzamiento en el préstamo.
Este problema se plantea generalmente en los casos de préstamos hipotecarios, en los que se exige que además de la garantía con el propio inmueble, se presten otras garantías adicionales, excesivas en relación con la deuda contraída. Pero también se ha presentado en supuestos de prestación de garantías adicionales cuando se concede un préstamo a una sociedad, como ocurre en la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013[1].
Las causas principales de nulidad del aval o fianza son:
En estos supuestos los jueces y tribunales proceden a la declaración de nulidad de esas garantías adicionales, no afectando estas a los contratos principales de préstamo.
A continuación, haremos un breve repaso por algunos de los pronunciamientos más destacables, tanto en el ámbito nacional como en el europeo, por la notable influencia que estos últimos han tenido sobre los primeros.
Ante el TJUE se planteó la cuestión prejudicial respecto de cuando debía considerarse que un avalista era consumidor y, por tanto, era posible aplicarle la normativa de protección de consumidores y usuarios en relación con los avales.
En el caso planteado, una persona física había avalado una operación entre una entidad bancaria y una sociedad en la que él mismo tenía una participación significativa. El TJUE llegó a la conclusión de que no puede considerarse como consumidor a la persona física que tiene estrechos vínculos con la sociedad a la que avala (por ejemplo, pertenencia al Consejo de Administración, participación significativa en el accionariado, etc.).
En estos casos personas físicas avalaron a dos sociedades sin tener una vinculación profesional con ellas, siendo el vínculo que las unía a las mismas familiar o afectivo, por lo que deben ser protegidos como consumidores, puesto que cuando aceptaron las condiciones impuestas por la entidad no conocían el alcance o las consecuencias de esto.
Ante casos en los que se encontraba ante profesionales llevando a cabo estos negocios jurídicos, determinó que, aunque el negocio fuese entre profesionales, no quería decir que no hubiese abuso de posición dominante por una de las partes.
“En la denominada cláusula de afianzamiento, se estableció la garantía personal de las fiadoras con carácter solidario, de suerte que la prestamista se podía dirigir contra cualquiera de los fiadores y contra uno de ellos y con renuncia expresa a los beneficios legales de excusión, división y orden.
Se insiste en la nulidad prendida con base en la normativa tuitiva de los derechos consumidores y usuarios ya que las cláusulas controvertidas no cumplen las exigencias de transparencia, claridad, y sencillez determinadas del control de inclusión. La parte apelante alega, para reforzar su motivo de impugnación, que la actora no sabía leer o hablar castellano y que, con unos escasos ingresos, procedió a afianzar un importe elevado, desproporcionado a sus ganancias.
Se hace preciso recordar los criterios generales sentados por el Tribunal de Justicia de Unión Europea (TJUE) para declarar abusiva una cláusula al amparo de la Directiva 93/13.
En este sentido, la sentencia del TJUE en el caso VB Penzugyi indicó que dicho análisis se debería hacer en dos fases. Así, en primer término, el juez debía determinar si se trata de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor que no ha sido objeto de negociación individual. Y, en segundo término, una vez determinado este carácter, declarar si es o no abusiva la cláusula en base a los criterios que en su caso pueda haber señalado el Tribunal de Justicia.
A efectos de declarar la abusiva de una determinada cláusula el Tribunal de Justicia ha señalado que no sólo debe valorarse la cláusula concreta, sino que debe tener en cuenta todas las cláusulas del contrato para que pueda apreciarse si existe un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones del contrato. Deberá comprobarse “si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual”.
Si bien la cláusula supera el control de inclusión o de transparencia formal pues formalmente la cláusula aparece redactada de manera clara y gramaticalmente inteligible, lo que no supera es el control de transparencia real pues entendemos que la demandante no entendió en realidad la posición jurídica asumida en el contrato y sobre todo las consecuencias económicas que resultaban de la misma.
La renuncia a los beneficios de orden, excusión y división que legalmente les corresponde como fiadores no encuentra acomodo a la Directiva 93/13 puesto que supone una renuncia injustificada de derechos del consumidor, impuesta por la prestamista, sin que hubiese constatado una negociación individual que, en modo alguno, justifique esa sobregarantía, pues, de por sí, la hipoteca ya supone una garantía real suficientemente consolidada como tal.
De ahí que la renuncia de la demandante (cuya condición de consumidora/deudora no resulta controvertido) fue desproporcionada, quedando en una situación jurídica menos favorable de lo que sería razonable al existir ya, acumuladamente, un deudor principal, una garantía real y una garantía personal, por lo que renuncia a esos beneficios legales resulta del todo injustificada y contraria además a la buena fe. Tal cláusula, con la renuncia a los beneficios legalmente establecidos, deviene objetivamente desproporcionada y provoca un desequilibrio importante propiciado por el profesional en detrimento de la consumidora accionante, al establecerse una sobregarantía innecesaria. La declaración de abusividad de dicha cláusula si bien no afecta al objeto principal del contrato de préstamo, sí debe llevar como efecto inexorable, dado el principio de efectividad que se determina en la Directiva y, al estar proscrita una integración no favorable al consumidor, a anularla y dejarla sin efecto alguno, lo que conlleva a liberar a la actora de la garantía personal prestada.”
En este caso el juzgado declaró nula una cláusula de afianzamiento en un préstamo hipotecario, por entender que había existido abuso por la entidad en cuanto a que la había impuesto la renuncia a los beneficios antes comentados y que un consumidor medio razonablemente bien informado no hubiese aceptado. Esos derechos fueron renunciados sin explicación y el hecho de que ya existiese una hipoteca garantizando el préstamo hace que la renuncia a esos derechos fuese desproporcionada. Si se hubiera negociado de forma leal y equitativa, no se hubieran aceptado esas renuncias (ya que los fiadores/avalistas no obtienen beneficio alguno al situarse en la posición del deudor).
Se declara nula por abusiva la cláusula, manteniendo el resto del contrato de préstamo, puesto que no es una cláusula esencial del contrato (se dispone la solidaridad y la renuncia a los derechos que le asisten, tanto para ellos como para sus herederos, llegando incluso a permitir que el acreedor no tenga que notificar al deudor principal). El juzgado consideró que esto vulneraba el art. 8.2 LCGC. Se considera improbable que la situación en la que se coloca al avalista/fiador fuese deseada por este.
Estos beneficios a los que renuncia el avalista son renunciados sin explicación y desproporcionados a riesgo que asumen, siendo una situación poco favorable que no hubiese sido aceptada si se hubiese negociado de forma leal y equitativa, por lo que no se ha respetado el justo equilibrio de las prestaciones.
En el mismo sentido sentencias del mismo juzgado de 9 de marzo de 2015.
Considera que se produce una renuncia a los beneficios y que no queda acreditado que la entidad explicase de manera comprensible las implicaciones de la renuncia, añadiendo falta de claridad e información de la cláusula de responsabilidad personal ilimitada de una hipoteca.
Anuló una cláusula de aval en un contrato de préstamo hipotecario por considerar que era ajena a la buena fe y al equilibrio entre las partes, ya que no quedó acreditado que fuese negociada previamente pero sí que era una condición sine qua non para formalizar el negocio.
“La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (EDL 1998/43305) indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: «Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios»”.
En cuanto a la condición de consumidor del fiador, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 declara que en un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, sólo será aplicable la legislación de consumidores cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.
En el presente caso no concurre dicha circunstancia. En relación al Sr. Pedro Enrique consta que tiene una vinculación funcional con la sociedad mercantil prestataria, por cuanto era su administrador único al tiempo de suscribirse la póliza de crédito con garantía hipotecaria cuyo saldo deudor se reclama en autos. Mayores problemas suscita la cofiadora Sra. Tomasa, pues no consta cuál es la relación que mantenía con la referida sociedad. Sin embargo, la no acreditación de esta circunstancia, visto que es quien alega la condición de consumidora, a tan solo ella puede penalizar al corresponderle su prueba tanto por el normal reparto de cargas probatorias diseñado por el art. 217 LEC como por la mayor facilidad probatoria que tenía para acreditar dicha circunstancia.
El Sr. Eutimio creyó que sólo respondería en caso de no hacerlo la prestaría con todos sus bienes, y esto fue por la falta de información. Al afianzar una deuda de tercero, el fiador conoce la garantía hipotecaria que se ha constituido sobre el inmueble adquirido por la Sra. Enma, por ello, entiende el deudor que es su exesposa quien debe abonar la deuda, y si no lo hace, hay un inmueble que responderá con preferencia al resto de su patrimonio. Sólo si la deudora no paga, la garantía hipotecaria es insuficiente, y el patrimonio de la deudora no atiende el crédito, intervendría la garantía personal que prestan los fiadores o avalistas.
El actor no tenía forma de suplir esa falta de información por otros medios. Conforme a lo expuesto la Sala ratifica las conclusiones del juez de instancia, la Caja no explicó al actor las características del aval, y esta falta de información produjo en el Sr. Eutimio una representación equivocada de su responsabilidad, pensó que tendría que responder de la deuda solo en caso de que el inmueble hipotecado no fuera suficiente, y los demás bienes de la prestataria no alcanzasen para cubrir la deuda. También pensó que la deuda se dividiría entre todos los responsables, deudora y avalista. Pero no fue así, la Caja reclamó la deuda cuando la prestataria no cumplió con las cuotas vencidas del préstamo, el avalista tuvo que pagar cuando fue requerido como consecuencia de la renuncia a los derechos de orden, excusión y división, se le situó en la misma posición que al deudor principal.
[1] Véase Anexo I.
[2] En relación con la aplicación de la normativa de consumidores se planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial para que determinase cuándo debía considerarse que el avalista es consumidor y cuando no. Pronunciamiento comentado en punto 4.
[3] La Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998, con la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 establecen los requisitos para que una cláusula negocial se considere condición general de la contratación: 1) Contractualidad, inserción en el contrato no obligada por una norma imperativa, 2) Predisposición, prerredactada y no fruto de negociación alguna, 3) Imposición por el empresario de manera que o se acata o no se firma el contrato y 4) Generalidad, incorporadas a una pluralidad de contratos.
