En 2021 se ha producido un significativo aumento de los costes de las materias primas. Ello ha dado lugar a un debate, en el ámbito de la contratación pública, sobre la respuesta que debe darse al incremento del coste de las prestaciones que sufren los contratistas, toda vez que la revisión periódica de precios conforme al IPC o a otros índices generales se halla excluida por la normativa actual (art. 103 LCSP).
El problema tiene relevancia, no solo para los contratistas o licitadores, sino también para las Administraciones, que deben velar por el interés público de la viabilidad de los contratos, evitando disfunciones en su ejecución, y garantizando los niveles de calidad requeridos y la continuidad de las prestaciones y servicios públicos.
¿Cómo introducir en el contrato o reconocer al contratista una variación del precio inicialmente establecido, que recoja el coste real de las materias primas?
Una primera opción que se ha planteado es si cabe tramitar por la Administración contratante una modificación contractual, para que el precio del contrato cubra el coste real de las materias primas utilizadas en la prestación.
Ello podría tener encaje en el supuesto de modificación del contrato por “circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato” (art. 205.2.b) LCSP), siempre que (i) la necesidad de modificar el contrato derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever, (ii) la modificación no altere la naturaleza global del contrato, y (iii) la alteración en su cuantía no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme al mismo artículo, del 50% de su precio inicial, IVA excluido.
En este sentido se ha pronunciado, por ejemplo, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Informe 38/20, de 12 de febrero de 2021; y, en sentido contrario, la Junta Central de Contratación de Castilla-La Mancha, en su Informe 10/2021, de 29 de noviembre.
No existe todavía, por tanto, una doctrina o jurisprudencia consolidada sobre esta cuestión.
Una segunda vía para afrontar esta problemática -a la espera de ver si el Gobierno central adopta medidas al respecto, como anunció en diciembre de 2021- ha sido emprendida por algunas comunidades autónomas, que han aprobado una regulación específica para los contratos de obras, por la cual se establece el derecho de los contratistas a obtener el reequilibrio económico-financiero del contrato por el incremento de precios de las materias primas, siempre que se cumplan determinadas condiciones.
En concreto, estas normas autonómicas son las siguientes:
A tal efecto, se entiende por “alteración extraordinaria e imprevisible de los precios” una variación superior a un 20% con respecto a los precios recogidos en el contrato, siempre y cuando suponga una pérdida económica para el contratista superior al 6% del importe de adjudicación del contrato.
Para ello, se tienen en cuenta únicamente los materiales que se incluyen en el Índice de costes del sector de la construcción que elabora el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, cuyo importe, individualmente considerado, supere un 2% en el presupuesto de ejecución material de la obra.
El precio de los materiales según dicho Índice opera como límite máximo a reclamar por el contratista.
Las medidas de reequilibrio que pueden adoptarse consisten en (a) una compensación económica al contratista, por la diferencia entre el coste de los materiales justificado en la solicitud y el precio de los materiales recogido en el contrato; o bien (b) una modificación de los materiales del proyecto, siempre que permita un abaratamiento de sus precios y no implique una minoración en la funcionalidad de la obra en ejecución.
La norma regula, asimismo, el procedimiento por el que deben solicitarse dichas medidas.
En el caso de que no quepa adoptar ninguna de las medidas previstas, el órgano de contratación podrá optar por la resolución del contrato, de conformidad con la LCSP. En tal caso, quedará obligado a convocar una nueva licitación para la finalización de la obra, o bien podrá acudir a la tramitación de emergencia para la ejecución de la obra inacabada, si es necesario para garantizar la prestación de un servicio público.
Los requisitos y condiciones aplicables a este reequilibrio son esencialmente idénticos a los de la regulación de Galicia, así como el procedimiento y las posibilidades de resolución del contrato en caso de no poder adoptarse ninguna de las medidas previstas.
Esta regulación autonómica, específica para los contratos de obras, supone un primer paso para afrontar una problemática que afecta a numerosos contratos públicos y que puede comprometer la viabilidad y continuidad de obras públicas o servicios públicos relevantes para la ciudadanía.
Un tercer mecanismo que puede permitir compensar el incremento de los costes de las materias primas, en las concesiones de obra y de servicios, podría ser el reequilibrio del contrato por riesgo imprevisible, en los términos y con las limitaciones en que lo ha reconocido la jurisprudencia (vid. p. ej. la STS de 26 de diciembre de 1990 sobre el aumento de precio de los ligantes asfálticos y el ya citado Informe 10/2021 de la Junta Central de Contratación de Castilla-La Mancha, favorable a esta opción).
Respecto al resto de tipologías contractuales, en que no se reconoce un derecho al reequilibrio contractual, cabría plantearse si la reclamación de indemnización por los sobrecostes sufridos por el contratista podría basarse en la cláusula rebus sic stantibus, así como, en última instancia, en la prohibición de enriquecimiento injusto de la Administración (véase el Informe de la Secretaría Técnica de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña de 22 de diciembre de 2021, que reconoce que la indemnización procedente al contratista por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la demora en la formalización del contrato puede incluir el incremento del precio de las materias primas).
Parece claro que el principio de equivalencia entre prestaciones, esencial en el Derecho de los contratos, exige la adopción de interpretaciones flexibles, que vayan más allá de una aplicación estricta del principio de riesgo y ventura, y permitan la continuidad de los contratos en condiciones asumibles y equilibradas para ambas partes.
Queda por ver si, a nivel estatal, se aprobará una regulación que dé una respuesta global e integral al aumento de dichos costes para todo tipo de contratos, o bien si estaremos nuevamente ante una miscelánea normativa que obligue a los contratistas y Administraciones a recurrir a distintas bases jurídicas, sin la necesaria seguridad jurídica y uniformidad de criterio en estos supuestos.
Más información: Clara Marquet, abogada del área de Derecho Público de Toda & Nel-lo.
