Es inevitable empezar con un reproche. No puede ser que un tema tan importante como la situación de los ERTES/COVID tenga que ser resuelta en las últimas horas, tras una agonía de anuncios y cancelaciones, sin que los destinatarios de la nueva regulación -empresas, trabajadores y asesores-, tengamos ocasión de conocerla y de preparar mínimamente su aplicación. Ya no tenemos la excusa de lo inesperado o sobrevenido, porque sabíamos hace meses que este momento iba a llegar. Es lo que pasa cuando adoptas medidas a plazo, como se ha venido haciendo durante la crisis sanitaria; y cuando lo haces fiándolo a escenarios futuros que no se cumplen. Los ERTES de la desescalada no serán como pensábamos, entre otras cosas porque no está claro que haya desescalada.
El acuerdo entre los interlocutores sociales, al que se debía haber llegado antes, evita la inmensa crisis social que se habría generado de llegarse a esta fecha límite y terminar la eficacia de los miles de ERTES que han permitido a España sobrevivir estos meses. El Gobierno ha arrancado de nuevo un acuerdo entre los agentes sociales, lo cual no deja de ser meritorio, si bien es difícil entender por qué se ha hecho esperar tanto este acuerdo, cuando todo el país era consciente de la necesidad de la medida y la hubiera apoyado igual como iniciativa gubernamental.
El nuevo Real Decreto-Ley es y no es como los anteriores. Por un lado, prorroga situaciones preexistentes, como hicieron ya otros antes que éste; así ocurre con los ERTES por fuerza mayor, cuya duración se extiende automáticamente hasta el 31 de enero de 2020. Los ERTES por causas objetivas vinculadas al COVID podrán seguir solicitándose hasta esta misma fecha. A la vez altera el modelo de ERTES COVID creando nuevas categorías hasta ahora desconocidas, como son los ERTE de impedimento y de limitaciones de la actividad; y también contiene la novedad de distinguir entre sectores de actividad, algo no hecho hasta ahora. Para cada una de estas categorías, que deberemos acostumbrarnos a denominar y a distinguir, se establecen diversas reducciones en la cotización, que varían además con el tiempo y el tamaño de la empresa.
La complejidad se incrementa, y con ella las posibilidades de errar y de sufrir consecuencias importantes.
El Estado hará un gran esfuerzo en mantener las prestaciones a los trabajadores en ERTE, impidiendo su consumo de cara a futuras situaciones de desempleo. También se mantienen ayudas para los autónomos y se introducen otras para los fijos discontinuos, diseñándose una red de seguridad de gran alcance y coste, imprescindible en estos momentos.
No menos importancia tiene las medidas vinculadas con el empleo, que se mantienen y alargan, tanto en cuanto al compromiso de mantenerlo tras los ERTES como en la mal llamada prohibición de despidos causados por el COVID y el alargamiento de los contratos temporales. Estos mecanismos podían tener sentido cuando comenzó a aprobarse la legislación COVID y cuando se preveía que la paralización sería corta y la recuperación rápida. Pero cuando se ha demostrado que ello no es así, los efectos de estas medidas complican la solución de problemas que, en algunos casos, ya parecen estructurales.
Los ERTES van a seguir estando aquí durante varios meses más, lo que es sin duda positivo. No lo es tanto, a nuestro juicio, que se haya mantenido la apuesta por éstos como único instrumento de adaptación de las empresas a este escenario difícil. Se ha mantenido una alternativa ERE / ERTE que no es real, porque junto a éstas existen otros muchos instrumentos de ajuste que podrían haberse impulsado para este complejo escenario. Es más, las empresas deberían plantearse utilizar las medidas ya disponibles en nuestro Derecho desde la reforma de 2012, que han demostrado su eficacia durante la crisis anterior. La imposibilidad de acudir al despido como medida de ajuste debe suponer la búsqueda de otras alternativas más inmediatas. Es previsible que para muchas empresas los seis meses privadas de la posibilidad de realizar ERES resulten muy difíciles y deban por ello ensayar otras vías.
En definitiva, la prórroga de los ERTES era esperada y es bien recibida, pero seguimos en el Derecho de la emergencia, lo que significa una importante labor de interpretación, integración y adaptación a la variable e impredecible casuística de los próximos meses.
Senior Counselor del área de Derecho laboral
