Comentarios a la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 8 de febrero de 2017, en el asunto C-562/15 sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa.
Esta sentencia que pasamos a comentar es un botón de muestra de la transversalidad del compliance, y del principio de intervención mínima del derecho penal. En efecto, el compliance penal corporativo engloba muchas “normas penales en blanco”. Con esta expresión nos referimos al hecho de que la definición de muchas conductas delictivas corporativas las hallamos en normas de otras jurisdicciones, no penales. De ahí que hablemos de transversalidad del derecho penal corporativo: controlar el riesgo penal implica controlarlo en toda su extensión. Un claro ejemplo lo podemos extraer de un delito no corporativo, pero creemos que puede ser ilustrativo: conducir ebrio es infracción administrativa si la tasa de alcoholemia no alcanza los 0,6 mg/l, por encima de ella constituye infracción penal, no obstante, la conducta nace del mismo riesgo a controlar, conducir habiendo ingerido alcohol.
Es en este contexto que comentamos la siguiente sentencia. Uno de los delitos corporativos es el de publicidad engañosa, donde nuestro Código Penal, en el artículo 282, tipifica la conducta de publicidad engañosa. Pues bien, el pasado 8 de febrero de 2017, el Tribunal de Justicia Europeo (órgano no penal como sabemos) falló en materia de competencia desleal y publicidad engañosa con motivo de una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal de Apelación de París (Francia) en base al artículo 267 TFUE (Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) en un asunto que implicaba a dos grandes empresas del sector consumo en Francia (Carrefour e ITM).
En particular, en sentencia de 31 de diciembre de 2014, el Tribunal de lo Mercantil de París condenó a Carrefour a pagar 800.000 euros a ITM en concepto de daños y perjuicios, a raíz de una demanda interpuesta por ésta última en su contra por la difusión de una campaña publicitaria que ITM consideraba como competencia desleal, por cuanto comparaba precios de productos de sus hipermercados con precios de productos de los supermercados de ITM.
Dicha campaña publicitaria de Carrefour basada en la comparación de precios no informaba de manera eficaz al consumidor del hecho de que la comparación se realizaba entre el establecimiento más grande de Carrefour y un establecimiento mediano de ITM, y que la oferta por tanto sólo era válida en esa comparación. Este hecho saltaba a la vista al ver la campaña en la página de inicio de Carrefour y su campaña televisiva, en donde se difundía la información en letras pequeñas que el consumidor medio medianamente atento y perspicaz no era capaz de ver.
Tomando en cuenta la publicidad emitida por Carrefour, ITM basó su demanda en el artículo L.121-8 del Código de Consumo Francés que, al igual que el artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal española, es una transposición de la Directiva Europea 2006/114. Estas tres normativas establecen prácticamente de manera idéntica que se permite la comparación de productos siempre que, entre otros, se cumplan estos requisitos:
- Que se comparen bienes que cumplan la misma finalidad.
- Que la comparación sea objetiva (incluido el precio).
- Que la publicidad no resulte engañosa ni induzca al error.
Si bien en el presente caso Carrefour cumplía con el primer requisito (se comparan entre sí bienes de consumo), no cumplía con los demás, ya que la comparación no era objetiva en la medida que realizó una comparación del precio de los productos de establecimientos de distinto tamaño y de forma más relevante no informó eficazmente de este hecho a los consumidores.
En ese contexto, y con el incumplimiento de estos requisitos ITM obtuvo una sentencia favorable que fue apelada por Carrefour, que planteó ante el Tribunal de Justicia una cuestión de prejudicialidad a fin de que se estableciera cual debía ser la interpretación del artículo 4 de la Directiva 2006/114 y se determinara, entre otros, si “una comparación de precios de los productos vendidos por establecimientos de distribución únicamente será lícita si los productos se venden en tiendas de idéntico formato o tamaño”.
Ante esta cuestión, el Tribunal de Justicia no señala taxativamente si la comparación de precios debe darse exclusivamente en establecimientos de idéntico formato o tamaño, sino más bien se limita a establecer una serie de requisitos que debe poseer la campaña publicitaria a la hora de realizar una comparación. Estos requisitos son los mismos que establece la Directiva 2006/114, sin embargo el Tribunal va más allá y clarifica e interrelaciona los requisitos con las definiciones contenidas en la Directiva 2005/29 sobre información esencial, que puede definirse como la “información que necesita el consumidor medio, habida cuenta del contexto, para adoptar una decisión sobre una transacción con conocimiento de causa y, en consecuencia, cuya omisión puede llevarle a adoptar una decisión sobre una transacción que de otro modo no habría adoptado”.
El Tribunal indica que las campañas publicitarias en las que se comparan precios de productos de establecimientos de distintos tamaños son en principio ilícitas, a menos que se informe a los consumidores que la comparación se ha llevado entre establecimientos de distinto tamaño.
Centrando la atención exclusivamente en el caso objeto de la sentencia se puede sostener que la publicidad y comparación de productos realizada por Carrefour carece de objetividad por tratarse de una comparación asimétrica y es engañosa porque no se informa eficazmente al consumidor de la diferencia de tamaños existente entre los establecimientos comparados, induciéndolo a error por tener la errónea creencia de que toda la línea Carrefour es más barata que ITM, cuando en realidad se comparan en establecimientos de distintos tamaños y formatos. Dicha campaña carece en definitiva de información esencial para el consumidor. De hecho, no habría sido considerada como competencia desleal a pesar de su falta de objetividad si Carrefour hubiera informado sobre las características de la comparación al consumidor.
Esta sentencia, por tanto, viene a completar y profundizar en el concepto de competencia desleal y publicidad engañosa, y su regulación en la normativa europea, haciendo hincapié en que la información a la que debe acceder todo consumidor debe ser lo más amplia posible y no debe inducir a engaño o error alguno, sino que debe ayudar al consumidor a elegir un producto de manera libre sin que existan vicios en su voluntad, puesto que si toma una decisión que no hubiera tomado de haber sabido la realidad, esa información es engañosa y se constituye en competencia desleal.
