El TS rectifica su doctrina y declara que para analizar la posible existencia de cesión ilegal, la situación debe estar vigente. Esto se concreta en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso legalmente exigibles como requisito para la presentación de la demanda ante el juzgado. Por lo tanto, es suficiente con que la situación persista en el momento de presentar la papeleta de conciliación aunque al presentar la demanda, se haya extinguido.
El trabajador prestaba sus servicios en el centro de trabajo del Instituto Nacional de Técnica Espacial (INTA) por cuenta de una empresa de ingeniería en virtud de un acuerdo de encomienda de gestión. El 19-2-2014, el trabajador presenta papeleta de conciliación frente a la empresa de ingeniería solicitando que se declare la existencia de cesión ilegal. El 10-3-2014, la empresa comunica al trabajador su traslado a otra empresa cliente debido a la finalización de la encomienda de gestión.
El 14-3-2014, el trabajador presenta demanda de cesión ilegal que tanto el juzgado de lo social como el TSJ Madrid desestiman al considerar que el momento determinante para analizar la posible existencia de cesión ilegal es el de la presentación de la demanda, momento en que la prestación de servicios había finalizado. El trabajador recurre en casación para unificación de doctrina.
La cuestión se centra en discernir si el momento al que se ha atender para fijar si la acción se ejercita estando vigente el vínculo contractual debe ser el de la presentación de la papeleta de conciliación o el de la presentación de la demanda en el juzgado.
La doctrina jurisprudencial viene exigiendo que la relación laboral esté viva en el momento en que el trabajador ejercita la acción para la declaración de la existencia de cesión ilegal pues lo que se pretende es adquirir la condición de trabajador fijo en la empresa cedente o cesionario (ET art. 43.4). A este respecto, el TS 7-5-10, EDJ 113436 señaló que el momento que se ha de analizar para decidir si subsiste la situación de cesión ilegal es el de la presentación de la demanda.
El TS considera ahora que esta interpretación puede no ser la más acorde con la doctrina inicialmente expuesta por lo que efectúa un nuevo análisis. La tramitación de un proceso de cesión ilegal exige el intento de conciliación administrativa con el fin de evitar el proceso (LRJS art.63). Tanto su naturaleza obligatoria como su finalidad permiten afirmar que es en el momento en que se presenta la papeleta de conciliación cuando la parte actora pone de manifiesto su intención de ejercitar la acción. Se trata de un trámite obligatorio por lo que se debe entender que, cuando se exige que subsista la situación de cesión en el momento del ejercicio de la acción, se está abarcando el marco procesal legalmente diseñado para que tal ejercicio pueda tener lugar. Por ello, el TS rectifica la conclusión de la sentencia de 29-10-2012 y concluye que la posibilidad de presentar la acción de cesión ilegal exige que la situación esté vigente en el momento de poner en marcha la reclamación judicial de su derecho. Esto se concreta en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso legalmente exigibles como requisito para la presentación de la demanda ante el juzgado.
Por ello, el TS estima el recurso y devuelve las actuaciones a la sala de origen para que se pronuncie sobre la existencia o no de la cesión ilegal.
