El ejecutivo de la presidenta de la Comisión Europea Ursula von der Leyen ha tomado finalmente su cargo el pasado 1 de diciembre. Margrethe Vestager ha iniciado su segundo mandato como Comisaria de Competencia, cargo que combinará con la Vicepresidencia para la Era Digital durante los próximos cinco años, a pesar de las preocupaciones suscitadas por posibles conflictos de interés al asumir ambos cargos. En su nuevo rol, se encargará al mismo tiempo de la aplicación de normas de derecho de la competencia y de la elaboración de normas europeas en el ámbito de políticas digitales. Vestager, cuyo nombre ha sonado para el cargo de Presidenta de la Comisión, repite mandato con muchos retos a los que hacer frente.
Según ha sido anunciado durante los últimos meses por la propia Comisaria Vestager y las instituciones europeas, la agenda europea en materia de competencia plantea como prioritarias las siguientes actuaciones:
Una de las prioridades será la revisión de la normativa en materia de concentraciones para poder cubrir todas las concentraciones que puedan afectar negativamente y de forma dañosa a la competencia en el mercado.
En algunas operaciones recientes, los umbrales actuales basados en el volumen de negocios se han mostrado ineficaces en el caso de concentraciones de empresas tecnológicas, que pueden tener un volumen de negocio muy bajo, a pesar de contar con un alto valor de adquisición y un impacto real o potencial elevado en el mercado. Por ejemplo, en la adquisición de Whatsapp por Facebook la Comisión concluyó que la transacción no alcanzaba los umbrales de volumen de negocio necesarios en el mercado europeo, a pesar de que el precio de compra ascendía a casi 14 millones de euros. Fue gracias a los umbrales de cuota de mercado que se alcanzaban en tres Estados Miembros, entre ellos España, que la Comisión pudo pronunciarse al respecto. También la operación Apple/Shazam habría escapado del control de la Comisión Europea si las autoridades de varios Estados Miembros no hubiesen solicitado su remisión, ya que tampoco se cumplían los umbrales de volumen de negocios establecidos en la normativa europea.
En la Consulta Pública sobre Control de Concentraciones finalizada en enero de 2017, la Comisión planteó la posibilidad de introducir umbrales de notificación adicionales basados en otros parámetros, como el valor de la operación. Por ahora, esto ya es una realidad en Austria y Alemania donde, además de los umbrales basados en el volumen de negocios, se ha introducido un umbral adicional basado en el valor de la operación en el segundo semestre de 2017. En septiembre de 2018, la Comisión se comprometió a publicar una propuesta de reforma, pero a día de hoy no ha habido novedades al respecto.
Otro de los objetivos anunciados por Vestager y la Presidenta Ursula von der Leyen es la revisión del marco analítico y la metodología para definir el mercado relevante con el fin de mejorar la aplicación (enforcement) del derecho de la competencia. Teniendo en cuenta la aparición de actores globales, especialmente empresas tecnológicas, que basan su modelo de negocio en la gratuidad de sus servicios a cambio de datos o publicidad, y que están presentes en mercados múltiples (multi-sided markets), los criterios utilizados hasta el momento para la delimitación del mercado relevante basados en el precio (como el SSNIP test o la aplicación de la prueba del monopolio hipotético) podrían no ser adecuados para estos casos.
A pesar de que la Comisión aún no ha anunciado propuestas concretas en este sentido, la autoridad de competencia alemana (Bundeskartellamt) ya revisó sus normas en 2017 para adaptar su marco jurídico a los mercados múltiples, introduciendo un cambio en la disposición que prohíbe el abuso de una posición de dominio, que reconoce que los servicios o productos gratuitos ofrecidos por las plataformas pueden ser un mercado en sí mismo.
En línea con la Directiva ECN+, la Comisaria ha insistido en la mejora de la cooperación con las autoridades nacionales de competencia y en una homogenización de los criterios del programa de clemencia para una aplicación uniforme en todo el territorio de la UE. Los Estados Miembros deberán modernizar sus sistemas y completar su transposición para febrero de 2021. Para saber más sobre los objetivos de la Directiva ECN+, puede consultar el siguiente post de nuestro blog.
A nivel procedimental, uno de los puntos más controvertidos durante el último año y que centró la intervención de Vestager ante el Parlamento Europeo fue la propuesta de recuperar el uso de medidas cautelares (interim measures). Se utilizaron por primera y única vez en el asunto IMS Health (2001) y ya han vuelto a la actualidad con su aplicación recientemente en el asunto Broadcom, con el fin de evitar que ésta siguiera aplicando ciertas cláusulas de exclusividad de sus acuerdos con sus principales clientes, en octubre de 2019. En palabras de la Comisaria Vestager, considera necesario hacer un uso de estas medidas de forma más frecuente en los casos que se pueda causar un daño grave e irreparable. Abre así la puerta a una mayor aplicación de estas medidas en casos futuros.
Según Vestager, la Comisión Europea continuará revisando medidas de planificación fiscal agresivas que puedan resultar en ayudas fiscales ilegales, como ha hecho en los asuntos de Starbucks, Fiat y Apple. Recientemente, la Comisión ha abierto investigaciones contra Nike, Ikea, Huhtamäki y 39 entidades multinacionales en relación a las normas fiscales del Gobierno Belga.
La Comisaria también ha puesto énfasis en la necesidad de hacer todo lo posible para reducir la instrucción de los casos y hacer frente a la rápida evolución y los cambios constantes en el sector tecnológico.
Por último, en relación a su nuevo rol como Vicepresidenta para la agenda digital, el Libro blanco sobre el futuro de la UE ya subrayó en 2017 los desafíos que plantean las nuevas tecnologías y la automatización para los consumidores y trabajadores. En este sentido, se establecen tres ejes sobre los que se asienta la agenda digital: (i) la consideración de las implicaciones humanas y éticas de la inteligencia artificial, (ii) la creación de una estrategia industrial europea, con el foco en las PIMES; y (ii) la homogenización de la de las prácticas de los Estados en materia de fiscalidad de las empresas tecnológicas para evitar la evasión fiscal y el otorgamiento de ayudas de Estado para empresas tecnológicas a escala global.
Para más información sobre las prioridades y retos en la política de competencia y la economía digital, se puede consultar la siguiente ficha sobre la audiencia de Marghrethe Vestager ante el Parlamento Europeo con motivo de su designación y el informe realizado por expertos en la materia sobre la política de competencia en la era digital publicado por la Comisión Europea en abril de 2019.
Joaquim Candel Prácticas
Mireia Prat Asociada
