La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 17 de octubre de 2023, nº 749/2023, rec. 2423/2022, considera que cuando el despido se califica de improcedente y la empresa opta por el pago de la indemnización, no procede una condena al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión tras haberse declarado nulo en la instancia.
La Sala indica que los salarios de tramitación se anudan a la elección empresarial de readmisión, que implica la continuidad en el vínculo laboral, y no al que decide la extinción de la relación desde la fecha del cese efectivo en el trabajo con abono de una indemnización.
A) Objeto de la litis.
1. La cuestión casacional que debemos resolver viene referida a la determinación, cuando el despido se califica de improcedente y la empresa opta por el pago de la indemnización, si procede una condena al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión tras haberse declarado nulo en la instancia. Se trata, por tanto, de discernir si cuando se opta por la indemnización también procede la condena, en aplicación de lo previsto en los arts. 110 de la LRJS y 56 del ET, al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que se produjo la efectiva readmisión de la trabajadora tras la declaración de nulidad del despido en primera instancia.
Tal motivo lo deduce la actora en un recurso que fue desestimado parcialmente por auto de fecha 9 de mayo de 2023 al concurrir falta de contenido casacional en el extremo atinente a la calificación de la extinción de un contrato temporal concertado en fraude de ley (nulo o de improcedente), mostrando la parte su aquiescencia.
La sentencia del Juzgado de lo Social estimó la demanda contra Bimbo Donuts Iberia, S.A.U. y declaró la nulidad del despido de la actora de fecha 28.03.2020, condenando a la mercantil a readmitir a la actora en su puesto de trabajo, con el abono de los salarios dejados de percibir hasta la notificación de la misma.
En suplicación se estima parcialmente el recurso interpuesto por Bimbo Donuts Iberia, S.A.U., y, en consecuencia, califica la decisión extintiva de 27 de febrero de 2020 como improcedente, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a que, a su elección, opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de la indemnización de setecientos veintitrés euros, con noventa y un céntimos de euro.
2. El Ministerio Fiscal, en el trámite del art. 226.3 LRJS, informa la existencia de contradicción entre las sentencias objeto de contraste, pero insta la desestimación del motivo objeto de examen aduciendo que la recurrente está sometiendo a la Sala una cuestión nueva que no fue debatida ni resuelta en la fase de suplicación, lo que no es posible tal y como lo resuelven las STS de 25 de marzo y 26 de abril de 2022 (RECS. 4395/2019 y 1121/2020).
B) Sentencia de contraste.
Se presenta como sentencia de contraste la del TSJ de Cataluña de fecha 7 de octubre de 2019, que revocó la dictada en la instancia, que había calificado el despido nulo, declarando su improcedencia y condenando a la mercantil allí demandada a la opción entre la readmisión de la trabajadora o a indemnizarla "en la cantidad de 1157,49 euros más los salarios de tramitación desde el despido hasta la efectiva readmisión."
Frente a dicha resolución referencial la parte empresarial interpuesto recurso de aclaración, considerando que por haber optado a la indemnización no sería procedente el abono de salarios de tramitación, siendo desestimada su petición por Auto de fecha 3 de diciembre de 2019 que argumentaba que "el extremo cuya aclaración pretende no se deriva de la decisión de esta sala, sino por imperativo legal de los arts. 110.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con relación al art. 56 ET, siendo los mismos los que determinan las consecuencias legales de la declaración de improcedencia de la sentencia, y que disciplinan el ejercicio de la opción otorgada por esta Sala."
C) No proceden los salarios de tramitación al haber optado la empresa por la indemnización.
1º) Denuncia la representación de la actora recurrente que la sentencia dictada en suplicación vulnera el art. 110 de la LRJS en relación con el art. 56 del ET al no condenar a la empresa, en el caso de que opte por el pago de la indemnización, al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que se produjo la efectiva readmisión de la trabajadora tras la declaración de la nulidad del despido en la instancia.
La revisión del art. 56 LET por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, volvió a reintroducir, en el caso de despidos improcedentes, la disyuntiva entre la readmisión con abono de los salarios dejados de percibir o la extinción del contrato con abono de una indemnización, opción finalmente asumida por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.
La constitucionalidad de esta configuración se afirmaba por ATC 43/2014, de 12 de febrero, y STC 8/2015, de 22 de enero.
2º) El legislador estatuye que cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización. Matizaremos en este punto que el supuesto objeto de enjuiciamiento no es el relativo a la declaración de la improcedencia del despido de un representante legal o sindical de los trabajadores.
En consecuencia, si el empleador elige la primera de las opciones (readmisión) es cuando el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación.
Los salarios de tramitación se anudan al parámetro electivo de la readmisión, que implica la continuidad en el vínculo laboral, y no al que decide la extinción de la relación desde la fecha del cese efectivo en el trabajo con abono de una indemnización.
D) Conclusión.
1º) El texto de la sentencia impugnada resulta conforme con la dicción legal del art. 56 ET en relación con el art. 110 LRJS. El fallo de segunda instancia califica la decisión extintiva de improcedente, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a que, a su elección, opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de la indemnización que precisa. La normativa que el recurrente invoca ha sido, por tanto, correctamente aplicada por la Sala de suplicación.
2º) Nos situaremos a continuación en un plano, que, guardando conexión con el anterior, como anteriormente apuntamos, sin embargo, se revela diferente.
El art. 113 de la LRJS -Efectos de la declaración de nulidad del despido-, dispone lo siguiente: "Si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. La sentencia será ejecutada de forma provisional en los términos establecidos por el artículo 297, tanto si fuera recurrida por el empresario como si lo fuera por el trabajador."
Ese art. 297 LRJS, sobre Ejecución provisional de la sentencia que declare la improcedencia o nulidad del despido, establece a su vez que:
"1. Cuando en los procesos donde se ejerciten acciones derivadas de despido o de decisión extintiva de la relación de trabajo la sentencia declare su improcedencia y el empresario que hubiera optado por la readmisión interpusiera alguno de los recursos autorizados por la Ley, éste vendrá obligado, mientras dure la tramitación del recurso, a satisfacer al recurrido la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad a producirse aquellos hechos y continuará el trabajador prestando servicios, a menos que el empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensación alguna.
Lo anteriormente dispuesto también será aplicable cuando, habiendo optado el empresario por la readmisión, el recurso lo interpusiera el trabajador.
2. La misma obligación tendrá el empresario si la sentencia hubiera declarado la nulidad del despido o de la decisión extintiva de la relación de trabajo; sin perjuicio de las medidas cautelares que pudieran adoptarse, en especial para la protección frente al acoso, en los términos del apartado 4 del artículo 180...".
De su tenor se infiere la obligación del empleador de abonar la retribución que venía percibiendo el trabajador con anterioridad al despido declarado nulo, mientras dure la tramitación del recurso interpuesto frente a tal decisión.
Para el supuesto de un incumplimiento de esa carga, el trabajador podrá pedir que se exija al empresario su observancia por mor de lo señalado en el art. 298 del mismo texto procesal. Texto que, en el art. 300, se encarga de regular las consecuencias que la revocación de la sentencia favorable al trabajador ha de tener: "Si la sentencia favorable al trabajador fuere revocada en todo o en parte, éste no vendrá obligado al reintegro de los salarios percibidos durante el período de ejecución provisional y conservará el derecho a que se le abonen los devengados durante la tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de la firmeza de la sentencia."
La doctrina deduce de estas disposiciones la manifestación del carácter autónomo de dicha fase de ejecución provisional: su efectividad no está sometida al resultado favorable o adverso del recurso. Pueden relacionarse al efecto las SSTS IV de 17 de julio de 1993, rcud. 357/1993, que estableció que en ejecución provisional de sentencia de despido procedía abonar los salarios de tramitación no pagados durante la tramitación del recurso de suplicación frente a la sentencia que había declarado la nulidad del despido del actor; de 5 de julio de 2016, rec. 177/2015, de 20 de enero de 2022, rcud. 4392/2018, o la STC 234/1992 de 14 de diciembre -"la ejecución provisional tiene el carácter de un procedimiento autónomo dentro de un único proceso de índole laboral ... y, como tal, es inmune al resultado definitivo de aquél, sin que tal resultado pueda servir para privar de efectividad a los derechos y situaciones reconocidos en la ejecución provisional"-, entre otras.
Por tanto, dentro del mismo proceso tiene cabida un procedimiento que se predica de naturaleza autónoma y que viene disciplinado por las normas de la ejecución provisional que acabamos de relatar, y que están ausentes en el cuerpo de infracciones jurídicas invocadas por el recurso. Éste se ha circunscrito a confrontar el fallo de suplicación con lo prevenido en los arts. 56 ET y 110 LRJS, de cuyo resultado ya concluimos la ausencia de quiebra alguna.
El contenido de la declaración de improcedencia previsto por el legislador comprende la disyuntiva entre readmisión con abono de los salarios dejados de percibir o la extinción del contrato con abono de una indemnización. Este segundo parámetro o miembro electivo no abarca la figura de los salarios de tramitación.
La vía que el ordenamiento articula para peticionar los devengados durante la tramitación del recurso, cuando la sentencia combatida declara la nulidad del despido y, por ende, las obligaciones de readmisión y de pago de los salarios dejados de percibir, es la del procedimiento autónomo de la ejecución provisional.
Pero ese no ha sido el cauce suscitado por la parte recurrente, pues se ha limitado, insistimos, a cuestionar el contenido del fallo de la sentencia.
