La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 9 de mayo de 2017, nº 782/2017, rec. 2166/2015, declara que aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis “ad hoc”, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente.
Para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad.
A) Antecedentes.
1º) La sentencia que se recurre desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por los ahora recurrentes contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Región de Murcia, por la que se desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria recibida por el menor, Jesús Ángel, en dos hospitales.
Antes de nada, conviene insistir, como ya recogimos en los antecedentes de hecho, que el recurso de casación ha sido inadmitido respecto de la indemnización solicitada por los padres, en su propio nombre, por importe de 175.000 euros cada uno, pues no supera la "summa gravaminis" fijada en 600.000 euros en el recurso de casación (artículo 86.2.b) de la LJCA), al constituir una acumulación subjetiva de pretensiones. De modo que el recurso se ha de limitar a la acción ejercitada por los padres en nombre del menor.
2º) La sentencia que se recurre, tras hacer un relato de los hechos que resultaban relevantes, reflejar la posición de las partes procesales, señalar el marco jurídico de aplicación, y trascribir en unos casos o resumir en otros, los diversos informes médicos que obran en las actuaciones, concluye, en el fundamento de derecho noveno, que (...) Los síntomas aparecen a mediados de enero de 2009, y entonces se hace una TAC urgente que hizo sospechar la existencia de una masa tumoral. De forma que, entre la primera consulta por un síntoma claramente neurológico y el diagnóstico del tumor transcurren 3 meses, lo que no se puede considerar excesivo conforme a los protocolos. En los informes se constata que, de acuerdo con la historia clínica, el niño tenía con anterioridad un cierto retraso en la adquisición de habilidades, presentó síntomas inespecíficos e intermitentes que no alarmaron a los facultativos. No hay hallazgos clínicos patognomónicos de un tumor cerebral, siendo los esenciales, el déficit neurológico focal y los debidos a la presencia de hipertensión intracraneal (cefaleas, vómitos, diplopía y papiloedema). Así sólo al presentar hipertensión craneal y signos de nistagmus y marcha inestable, se sospechó la patología y se hizo la TAC de urgencia. (...) En este punto, ese retraso, que como hemos dicho sólo sería de 3 meses, dicen los peritos que no ha influido en las secuelas que presenta el niño; se considera que las secuelas se deben a la infiltración del tumor en el suelo del cuarto ventrículo, que es un área de grosor mínimo en donde se integran todas las funciones vitales básicas, incluidas la consciencia, la movilidad ocular, la deglución y el control del movimiento.
B) La falta de consentimiento informado.
Los motivos octavo y noveno del recurso de casación que aducen la falta de consentimiento informado, ya sea mediante la lesión de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, como por la lesión del artículo 326.1 de la LEC), sobre la valoración de las circunstancias del caso, en lo relativo a la prestación de dicho consentimiento, tampoco puede tener favorable acogida.
Ciertamente la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, exige que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.
Pues bien, la forma, con carácter general, para prestar dicho consentimiento, ex artículo 8.2 de la citada Ley 41/2002, es la verbal. Ahora bien, esta norma general tiene excepciones, cuando se trate de una intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Siempre dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.
Lo cierto es que en este caso el consentimiento de la primera intervención quirúrgica se prestó por escrito, y ninguna objeción se pone a la misma. Respecto de la segunda, realizada al mes siguiente, consta en la historia clínica e informes médicos correspondientes, que la relación entre los padres y el médico encargado era constante y permanente, y que la información y el consentimiento se prestó. Así aparece en las anotaciones, en dichas fechas, en la historia clínica del paciente, según recoge la sentencia, "familia informada". Téngase en cuenta, además, que la segunda operación fue la consecuencia necesaria de la primera, que no extirpó de forma completa del tumor, astrocitoma, pues los tumores en fosa posterior no permiten, en la mayoría de los casos, una resección completa en la primera operación, según los informes que obran en las actuaciones.
En este sentido hemos considerado suficiente la información verbal, siempre que aparezca acreditada, por todas Sentencia del TS de 29 de junio de 2010 (recurso de casación nº 7387 / 2005), que "Así y frente a las alegaciones de la recurrente, del propio documento suscrito el 23 de febrero de 2001 autorizando y consintiendo la intervención, se deduce la existencia de una información verbal previa, al señalar que las características y posibles complicaciones de la intervención que se indica, "me han sido explicadas por el Dr...", a lo que se une el informe del Jefe del Servicio de Neurocirugía, en el que se indica que se comunicó a la enferma y sus familiares que, por el tamaño y naturaleza de la lesión, se desestima el tratamiento paliativo con radioterapia o radiocirugía, y que se notificó con extrema claridad la gravedad de la situación y posibles complicaciones, tanto de la cirugía como de la actitud conservadora.
Además, hemos añadido, en Sentencia del TS de 4 de abril de 2006 (recurso de casación nº 3409 / 2002), que "No obstante, tal y como se recoge en sentencia de 26 de febrero de 2004 , "aún cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia del TS de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad.
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