El pasado 4 de junio, la Corte Suprema de Düsseldorf (Kartellsenat des Oberlandesgerichtses Düsseldorf) avaló que el Derecho de la Competencia alemán permite a Booking.com aplicar las cláusulas de nación más favorecida (NMF) “estrechas”. Por ello, se concluye que Booking.com tiene derecho a prohibir a los hoteles con los que colabora ofertar precios inferiores al ofertado por el mismo.
Las cláusulas de NMF o cláusulas de paridad son términos contractuales por los que las empresas se comprometen a equiparar las condiciones de compra o venta de sus productos o servicios a las ofrecidas por sus competidores, y se puede distinguir entre dos tipos de cláusulas NMF, las “amplias” y las “estrechas”:
La Sentencia estima el recurso presentado por la empresa a la Decisión de la Autoridad de Competencia Alemana (Bundeskartellamt) del 23 de diciembre de 2015, en la que prohibía a Booking.com utilizar las cláusulas NMF, tanto amplias como estrechas.
Argumenta que las NMF estrechas son necesarias para evitar el oportunismo (“free-riding”) por parte de clientes y hoteles. Sin esta cláusula los clientes podrían utilizar Booking.com para identificar el hotel que más se adecúa a sus necesidades (y los hoteles para anunciarse) para luego realizar u ofrecer la reserva en la página web del mismo, quedándose la empresa sin la comisión como intermediario del 10-15%. No obstante, mantiene la prohibición de las cláusulas amplias para permitir la creación y crecimiento de otros metabuscadores, favoreciendo así la competencia en el sector.
Las autoridades de competencia han alcanzado conclusiones dispares con respecto a la licitud de las clausulas NMF. Por un lado, las autoridades de Francia, Italia y Suecia, asistidas por la Comisión Europea, coordinaron investigaciones iniciadas en 2010 acerca de las cláusulas NMF en el sector de las agencias de viaje online y en abril de 2015 adoptaron tres decisiones paralelas en las que aceptaban los mismos compromisos de Booking.com, líder en el sector, prohibiendo clausulas amplias, pero permitiendo cláusulas estrechas. Acto seguido, la empresa y su principal competidor Expedia, eliminaron las cláusulas amplias y extendieron las cláusulas estrechas en todas sus relaciones contractuales en países de la Unión.
En cambio, la Autoridad de la Competencia alemana ha tenido una posición más dura. En un primer momento, había prohibido las cláusulas NMF amplias en su Decisión de diciembre de 2013 contra HRS-Hotel Reservation Service. Sin embargo, en la decisión de Booking.com en diciembre de 2015, se desmarcó de la posición de las otras autoridades de competencia, prohibiendo también las cláusulas NMF estrechas.
Dada la disparidad, se acordó crear un grupo de trabajo de 11 autoridades de competencia nacionales y la Comisión Europea. Éste publicó un informe en abril de 2017 que mide los efectos del uso que los metabuscadores hacen de las cláusulas NMF con los hoteles en sus contratos y el impacto que éstas tienen en la competencia. Éste concluye que la sustitución de cláusulas NMF anchas por estrechas de facto no ha alterado el comportamiento de los metabuscadores quienes siguen igualando el precio más bajo ofrecido por un tercer buscador. En los casos particulares de Alemania y Francia, los hoteles no diferenciaban más entre metabuscadores que en los demás estados donde las cláusulas NMF estrechas no estaban prohibidas. Por ello, resulta difícil justificar su limitación.
Aparte del asunto Booking.com, la Comisión ha perseguido las cláusulas NMF en el mercado de los e-books (Decisión del 2012 y Decisión del 2017), como cubrimos anteriormente en el blog, donde la Comisión aceptaba los compromisos de las empresas. También en 2017, inició una investigación en el sector de los principales touroperadores europeos (Kuoni, REWE, Thomas Cook, TUI) y Meliá Hoteles, por discriminar presuntamente a los clientes por su nacionalidad y residencia. En estos casos no se distinguía entre cláusulas NMF estrechas y anchas. En España, hasta la fecha no se ha iniciado ningún expediente en relación con esta materia, si bien la CNMC publicó un estudio sobre la regulación de las viviendas de uso turístico en España en 2018, en el que evalúa el impacto de dicha cláusula.
La decisión parece aportar un mayor seguridad al sector, puesto que alinea la jurisprudencia alemana en relación con las cláusulas NMF a la práctica mayoritaria entre los países de la Unión. No obstante, queda por ver si la Autoridad alemana decide reabrir de nuevo el debate y recurrir la decisión.
Joaquim Candel y Beatriz García Quiroga
