La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, sec. 2ª, de 8 de mayo de 2018, nº 183/2018, rec. 443/2018, declara que existe un delito contra la fauna del artículo 335.1, subtipo agravado del apartado cuarto, del Código Penal, en la conducta de a los cinco acusados que habrían cazado en grupo el jabalí en un periodo de tiempo de veda en que se hallaba prohibida.
La sentencia considera que el punto de encuentro de los apartados 1 y 2 del art. 335 CP es la defensa frente al furtivismo y el daño que produce la caza incontrolada en las especies protegidas.
La prohibición permanente y en todo lugar de especies que hasta ese momento fuesen susceptibles de caza, convirtiéndolas en no cinegéticas, hace ineficaz el consentimiento del titular del coto porque precisamente esa prohibición inhabilitaría sus derechos de exclusión, pasando por razón de ella a no poder disponer del derecho a cazarlas; por lo que difícilmente podría darse la concurrencia de ambos tipos penales.
A) Hechos probados.
Por el Magistrado-Juez de lo Penal se dictó Sentencia de fecha 12 de enero de 2.018, donde constan los siguientes hechos probados:
"Sobre las 07:00 h del día 14 de junio de 2015 los acusados Rosendo, Secundino, Serafín, Teodoro y Severino, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, junto con el luego fallecido Victor Manuel, se concertaron para realizar una batida de caza furtiva en la finca "Torres" sita en el término municipal de Córdoba, sin autorización de los propietarios, con armas que portaban y para las que poseen licencia y guía y con instrumentos de transmisión walkie-talkies para comunicarse.
A la hora citada comenzaron la caza en la que recorrieron la finca varias veces casi hasta el límite con la urbanización. Los perros capturaron un jabalí pequeño que despreciaron por su tamaño y dejaron en el lugar al estar muy mordisqueado. Luego cazaron otro jabalí, lo despiezaron y repartieron su carne entre los integrantes de la batida, menos el fallecido y un menor que tampoco portaban armas. El jabalí se ha tasado en la cantidad de 486,83 euros.
Sobre las 11:10 h reanudaron la caza y bajaron hacia el arroyo desde la parte alta de la finca. En primer lugar, se escondieron porque oyeron el coche de los propietarios, entre tanto Victor Manuel bajaba por el arroyo desde aguas más arriba y cruzó al margen izquierdo. El fallecido Victor Manuel estaba situado en una cota inferior del arroyo y no accedió al mismo quedándose en el margen derecho según el sentido de la corriente.
En ese momento, el acusado Rosendo al oír un ruido entre las ramas y vegetación del arroyo, que era tupida en ese lugar, apuntó con su arma a lo que creyó que era el cuerpo de un animal y disparó, sin adoptar medidas para comprobar la situación de los miembros de la partida, pese a lo espeso de la vegetación.
Así pues, sobre las 11:30 h disparó desde unos 12 metros de distancia con la escopeta Beretta Benelli Ibérica S.A., calibre 12, nº 666, de la que poseía licencia y Guía de pertenencia, y alcanzó a su compañero Victor Manuel. El proyectil penetró por la axila derecha y siguió su trayectoria hasta la zona media de la región axilar izquierda, por la que salió. Le produjo laceraciones en ambos pulmones, hemotorax masivo bilateral, desgarro pericardiaco y del corazón y anemia visceral generalizada.
La muerte se produjo por shock hemorrágico secundario a rotura cardiaca y laceraciones pulmonares por disparo de arma de fuego de proyectil único.
El fallecido tenía 48 años de edad, estaba casado con Paloma y tenían ambos dos hijos menores de edad, Carlos Alberto y Violeta.
La finca Torres es explotación ganadera sin clasificación cinegética y no es terreno acotado para la caza.
El acusado, Rosendo tenía concertada póliza de seguro para el ejercicio de la caza con la entidad Seguros Catalana Occidente S.A.
Según Orden de 10 de junio de 2014 los periodos hábiles para la caza 2014/2015 de ciervo, gamo, muflón y cabra montesa eran desde el 11 de octubre al 14 de febrero y, para la temporada 2015/2016, Orden de 5 de junio de 2015, se señala el mismo periodo, excepto para la cabra montés que se prolonga hasta el 30 de abril."
B) El delito contra la fauna del artículo 335.1, subtipo agravado del apartado cuarto, del Código Penal.
Se limita el recurso de apelación del Ministerio Fiscal al pronunciamiento absolutorio de la sentencia respecto del delito contra la fauna del artículo 335.1, subtipo agravado del apartado cuarto, del Código Penal, que imputó en conclusiones definitivas a los cinco acusados por cazar en grupo de más de dos personas un jabalí, especie cazable pero prohibida en ese momento por estar en periodo de veda y fuera de terreno acotado. Por lo tanto, se aceptan en este particular los hechos declarados probados en la resolución recurrida y se trata de verificar si esa conducta es o no típica conforme a aquel precepto.
La divergencia jurisprudencial existente entre las Audiencias Provinciales, unido a que el asunto no haya llegado a nuestro Tribunal Supremo, motivó que ante un asunto similar que se sometió a revisión (en este caso el pronunciamiento del Juzgado de lo Penal fue condenatorio) a esta Sala y que dio lugar al Rollo nº284/18, se decidiese convocar un Pleno de las Secciones Penales, cuyo Acuerdo de 9 de marzo de 2.018 tuvo el resultado de considerar la conducta analizada típica, encuadrable en el delito del artículo 335.1 del Código Penal.
Dicho Acuerdo tiene el siguiente tenor literal:
"El primer punto del orden del día viene referido a las contradicciones jurisdiccionales en torno al art. 335 del Código Penal en relación a los delitos contra la fauna "caza prohibida ".Se entiende que, tras la reforma de la LO 15/2003 y la modificación de la descripción de la conducta prohibida, la conducta descrita en el art. 335.1 resulta típica pues no se hace depender de la ausencia de autorización, sino de que la caza o pesca esté efectivamente prohibida en la normativa extrapenal.
La referencia a norma penal en blanco partiendo de la expresa prohibición es una norma de remisión que, en principio, llena las exigencias del tipo pues requiere que la prohibición haya de determinarse de forma expresa por la Administración.
Del mismo modo y por razones similares, se entiende que también resulta típica la conducta del Art. 335.2, ejercicio de la caza o pesca en terrenos sometidos a régimen cinegético especial sin autorización del titular.
El último inciso del art. 335.2 se considera que es una norma concursal que conlleva la sanción de dos ilícitos distintos y que sería de aplicación cuando no solo se cace o pesque en terrenos sometidos a régimen cinegético especial sin autorización expresa sino cuando además se cacen o pesquen especies a las que se refiere el art . 335.1 del Código Penal."
A raíz de esa decisión de Pleno, este Tribunal resolvió el asunto que dio lugar a la reunión confirmando la resolución de instancia condenatoria por Sentencia de fecha 4 de abril de 2.018, cuyos dos primeros fundamentos de derecho transcribimos:
"PRIMERO.- la sentencia apelada ha condenado al recurrente como autor de un delito contra la fauna contemplado en el artículo 335.1 del Código Penal , al considerar acreditado, en los términos que figuran transcritos en el antecedente de hecho primero de esta resolución, que hallándose vigente la Orden General de Vedas establecida para la temporada 2014- 2015, dictada por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, provisto de un rifle del calibre 300, acechó y dio muerte a un jabalí cuya caza se encontraba prohibida en el día de autos.
Contra dicha resolución se alza el recurso que ahora se resuelve, cuyo primer motivo alega la infracción por aplicación indebida del artículo recientemente citado.
Esta alegación nos conduce de lleno a la cuestión, jurisprudencialmente debatida, relativa a su interpretación en que la tesis mayoritaria viene inclinándose una interpretación restrictiva de mencionado precepto, excluyendo de su aplicación aquellos supuestos en los que no existe una prohibición expresa y permanente de la caza en relación con una especie concreta de animales no incluida en el artículo 334 del texto punitivo.
En criterio de esta Audiencia Provincial, esta postura predominante conecta con una determinada inercia interpretativa que arranca de la defectuosa redacción del artículo 335.1, posteriormente rectificada por la ley orgánica 15/2003, de 23 de noviembre, en la que se incurría en una excesiva amplitud en la formulación de los tipos al considerar punible el ejercicio de la actividad cinegética cuando no estuviese expresamente autorizado por la normativa correspondiente.
Dicha redacción fue declarada inconstitucional por la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 8 de mayo de 2012, en la que, si bien se sanciona la licitud de la técnica de la norma penal en blanco, el carácter esencialmente abierto de la remisión que el Código Penal contenía, suponía un atentado al principio de legalidad pues, entre otras razones, decía el Alto Tribunal que cabría la punición en los casos en que no existiera una autorización ni prohibición expresas.
La última ocasión en que el Tribunal Supremo se ocupó de la materia fue en la sentencia de 23 de febrero de 2006 en la que resuelve un supuesto producido al amparo de la legislación anterior, sin embargo, parece persistir en esta interpretación restrictiva cuando señala que «lo cierto es que también en este caso se trata de una conducta respecto de la cual existe una previsión de autorización, si bien los acusados no la obtuvieron y su conducta fue ejecutada fuera de los límites temporales o geográficos permitidos y sin la licencia que era posible obtener, por lo que debemos considerar que la conducta es atípica en una interpretación restrictiva del tipo penal que imponen sus propias características.»
Sin embargo, antes de proseguir en esta línea, cabe analizar, como primera herramienta interpretativa, el tenor literal de la redacción actualizada, que en este primer apartado del artículo 335 no ha sufrido cambios en la última gran reforma del Código Penal.
Dice así:
«El que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca, será castigado con la pena de multa de ocho a doce meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de dos a cinco años.»
La primera cuestión que es procedente señalar se refiere al ámbito de las especies de animales a que dicho precepto se refiere, y por contraposición a las protegidas que menciona el artículo 334, son todas aquéllas respecto de las que existe una actividad cinegética regulada, siquiera sea para excluir su caza ; pero, indudablemente, también las que son objeto de la misma, porque, evidentemente, no cabe hablar propiamente de normas específicas sobre la caza si de lo que normativamente se trata es de excluirla.
En segundo lugar, no existe ninguna razón en esta interpretación gramatical que circunscriba el adverbio cuando a un sentido distinto de su acepción estrictamente temporal, de manera que el tipo podrá concurrir tanto si la prohibición se establece con carácter permanente o intermitente, con tal de que las normas que regulan la actividad cinegética establezcan una prohibición taxativa.
En este sentido, no cabe olvidar que las órdenes generales de veda no obedecen al capricho o volubilidad de la Administración, y que un entendimiento correcto de la protección de las especies susceptibles de caza permiten conectar esas decisiones con el bien jurídico protegido por el artículo 335.1 en tanto se trata de prohibiciones que afectan esencialmente al principio de conservación de aquéllas, protegiendo su ciclo reproductivo mediante la interdicción de la caza de individuos en época de cría; por lo que estas vedas cíclicas tienen en suma el mismo valor estratégico en la protección de la vida animal que las que se establecen con carácter permanente una vez llegado el momento de amenaza para su supervivencia, precisamente por el alivio de la presión que sobre sus poblaciones supone la caza. No resultaría conveniente, en un entendimiento cabal de la protección de las especies y acorde con la realidad social actual, posponer la protección penal hasta que éstas necesiten una especial actuación conservacionista. De aquí que no se trata de realizar una interpretación extensiva sino de cuestionar la que restringe con exceso esa protección, porque el legislador ha brindado la oportunidad de hacerlo con el mencionado tipo penal.
Por otra parte, la mencionada sentencia del Tribunal Supremo maneja preferentemente el concepto de "autorización administrativa", porque así lo requería la anterior redacción del artículo 335.1; pero es evidente que no pueden situarse al mismo nivel la contravención de disposiciones generales que la falta de aquélla, lo que aconseja establecer la diferencia entre el ilícito penal y la infracción administrativa precisamente en aquellas conductas que contravengan las segundas. Por tal razón, no cabe mantener el mismo esquema interpretativo que guio la aplicación del citado artículo con anterioridad a la reforma de la Ley Orgánica de 2003, cuando el precepto ahora sanciona la infracción de prohibiciones de cazar animales, sin exclusión de las temporales, destinadas a la generalidad de las personas como instrumento de protección de la fauna cinegética.
C) Conclusión.
Desde punto de vista sistemático, la Sala llega a la misma conclusión desestimatoria del motivo.
El Tribunal Supremo no ha resuelto y las Audiencias Provinciales en general no han tratado la cuestión que venimos estudiando desde la contemplación conjunta de los apartados 1 y 2 del artículo 335, con especial mención de la norma concursal que el segundo de ellos contiene.
Ese apartado dice así:
«El que cace o pesque o realice actividades de marisqueo relevantes sobre especies distintas de las indicadas en el artículo anterior en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular o sometidos a concesión o autorización marisquera o acuícola sin el debido título administrativo habilitante, será castigado con la pena de multa de cuatro a ocho meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar, pescar o realizar actividades de marisqueo por tiempo de uno a tres años, además de las penas que pudieran corresponderle, en su caso, por la comisión del delito previsto en el apartado 1 de este artículo .»
Su ámbito objetivo se refiere a las mismas especies del apartado 1, porque utiliza idéntica fórmula residual de referirse a las que son objeto de protección en relación con el artículo 334.
Aunque parezca desconectado del apartado primero, con protección incluso de un bien jurídico distinto, pero sólo aparentemente, la interrelación de ambos resulta definitiva para este tribunal en la interpretación del apartado primero.
Tanto si se considera que se protege la exclusividad de los derechos cinegéticos de los titulares públicos o privados, como, dentro de una concepción moderna de esos terrenos, su función de mecanismos de autorregulación de la caza al amparo de las directrices de la Administración se erige en elemento objetivo del delito no contar con una simple autorización del titular.
Y aquí es justamente donde la interpretación sistemática alumbra el sentido verdadero del apartado primero, porque será difícilmente sostenible la punición de conductas que, en suma, atentarían en su caso contra los intereses particulares del titular del coto por no contar con tal autorización de particulares, dejando fuera del ámbito penal la desobediencia de órdenes de carácter general de la Administración con el valor estratégico que mencionábamos; como también lo es pensar que la defensa de la caza en terrenos concretos tiene mayor valor que la del derecho social a la caza, que igualmente se protege con las prohibiciones temporales de su ejercicio, a través de la conservación de las especies cinegéticas.
Una vuelta de tuerca más en esta argumentación tiene lugar con el examen de la norma concursal mencionada, al declarar compatibles las penas previstas para el tipo que define con las que procedan por la aplicación del apartado 1.
La prohibición permanente y en todo lugar de especies que hasta ese momento fuesen susceptibles de caza, convirtiéndolas en no cinegéticas, hace ineficaz el consentimiento del titular del coto porque precisamente esa prohibición inhabilitaría sus derechos de exclusión, pasando por razón de ella a no poder disponer del derecho a cazarlas; por lo que difícilmente podría darse la concurrencia de ambos tipos penales.
La citada norma concursal tiene sentido cuando se habla de especies cazables abatidas en un terreno sometido a régimen cinegético especial en épocas en que existe una prohibición para ello, porque aquí sí que se conculcan intereses generales y particulares, al atentarse contra las normas que pretenden preservar los ciclos biológicos y los derechos de caza de esas mismas especies de los titulares de aquellos terrenos, cuando esa actividad pueda tener lugar con regularidad, y no cuando esté permanentemente prohibida .
El punto de encuentro común de ambos tipos penales es la defensa frente al furtivismo y el daño que produce la caza incontrolada, lo que se ve con nítida claridad en el supuesto del artículo 335.2 y esta Sala lo percibe igual en el del apartado 1. ".
Siguiendo esta doctrina ha de darse la razón a la parte apelante y considerar que la sentencia del Magistrado-Juez de lo Penal incurre en una infracción por inaplicación del artículo 335.1 del Código Penal, y dado que la conducta se imputa a los cinco acusados que habrían cazado en grupo el jabalí en un periodo de tiempo en que se hallaba prohibida, también se aplicaría el subtipo agravado específico previsto en el art. 335.4.
En consecuencia, esta Sala entiende que la conducta realizada por los acusados Rosendo, Secundino, Serafín, Teodoro y Severino constituye un delito del art. 335.1 y 4 del Código Penal, por lo que procede la revocación de la sentencia absolutoria y la condena de aquéllos como autores de esa infracción criminal.
