El nuevo Real Decreto-Ley 5/2023 de 28 de junio ha traído importantes novedades, entre otras, en materia de permisos para las personas trabajadoras, viéndose así ampliado el contenido de los derechos de conciliación y las garantías de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el trabajo, si bien, generará verdaderos retos organizativos para las empresas, las cuales, se van a ver expuestas a tener que gestionar verdaderas jornadas “a la carta”, además de tener que afrontar un incremento de los costes laborales.
Resulta obligado señalar que la nueva regulación ha sido consecuencia de la necesaria trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva Europea 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores. Esa trasposición se ha llevado a cabo por el Gobierno de España a través de la modificación de determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores.
Por un lado, respecto de los supuestos de ausencia del trabajo, con derecho a remuneración, se modifican algunos de los permisos ya previstos. Así, respecto de los quince días naturales en caso de matrimonio, se ha ampliado ese permiso para aquellas personas trabajadoras registradas como parejas de hecho.
Respecto del permiso por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, ha pasado de dos días (cuatro si requería desplazamiento) a cinco días, unificándose en esa cifra los días de permiso, sea necesario o no desplazamiento; y, por otro lado, se ha ampliado su alcance, determinándose en el cónyuge, la pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella.
Respecto del permiso por fallecimiento, se mantienen los dos días de permiso, si bien, en este caso limitado su alcance al cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. En este caso, cuando con tal motivo se necesite hacer un desplazamiento, el plazo se ampliará en dos días, es decir, cuatro días en total.
Por otro lado, en relación con los supuestos de excedencias por cuidado de hijo/a, cónyuge o pareja de hecho, o de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad y por afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho; y, para los de reducción de jornada de trabajo diaria por cuidado de lactante y/o guarda legal, se establece una nueva garantía ante la circunstancia de que sean dos personas trabajadoras de la misma empresa las que ejerzan ese derecho por el mismo sujeto. En estos casos, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo, motivándolo por escrito en razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, no obstante, deberá ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.
Además, hay que mencionar que el permiso por guarda legal ha visto ampliado su alcance a quien precise encargarse del cuidado directo del cónyuge o pareja de hecho, o un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad y afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.
Y, respecto de las dos semanas de ampliación de la suspensión del contrato de trabajo ya previstas para los supuestos de discapacidad del hijo o hija en el nacimiento, adopción, en situación de guarda con fines de adopción o de acogimiento, en caso de haber una única persona progenitora, esta podrá disfrutar de dichas ampliaciones completas previstas para las familias con dos personas progenitoras.
Adicionalmente, se han establecido dos nuevos derechos: el derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor yel permiso parental.
Empezando por el primero, se refiere a la ausencia por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable la presencia inmediata de la persona trabajadora. El motivo ha de acreditarse y las horas de ausencia serán retribuidas las equivalentes a cuatro días al año, no obstante, hay una remisión expresa a lo que establezca el convenio colectivo o, en su defecto, al acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras, que podrán mejorar ese mínimo legal.
En nuestra opinión, el derecho a ausentarse no se ha limitado en el tiempo, pero su duración deberá estar íntimamente relacionada con el mantenimiento de la situación de urgencia e inmediatez y las horas que excedan de las equivalentes a cuatro días no tendrán carácter retributivo, salvo lo que llegue a establecerse mediante negociación colectiva, que perseguirá su mejora en todos los sentidos.
En lo que al llamado nuevo permiso parental se refiere, podemos afirmar que es el que más interés está despertando, así como, generando dudas en cuanto a su aplicación práctica.
Se trata de un derecho individual de las personas trabajadoras para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, de una duración no superior a ocho semanas, continuas o discontinuas, que podrán disfrutarse en régimen de jornada a tiempo completo o a tiempo parcial, hasta el momento en que el menor cumpla ocho años.
Este nuevo derecho se ha configurado como un supuesto más de suspensión del contrato de trabajo, habiéndose incluido como tal en el artículo 45.1 ET, no en el artículo 37.3 ET relativo a los “permisos”. Como consecuencia de lo anterior, el régimen de aplicación es el que expresamente se contiene en el apartado segundo de dicho artículo 45 ET, esto es: “La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo”.
Pues bien, a pesar de lo anterior, el carácter retribuido o no de ese nuevo derecho es una de las cuestiones que más se están poniendo en cuestión en estos días. Sin embargo, atendiendo a lo que acabamos de explicar, podríamos concluir de manera bastante incontrovertida que dicho permiso ha sido introducido en nuestro ordenamiento jurídico español como un derecho no retribuido.
No obstante, hemos de advertir que esa naturaleza no retribuida habrá de ser matizada, o incluso llegar a revertirse, si atendemos al dictado de lo que establece la Directiva Europea 2019/1158 de la que todas estas modificaciones traen causa y ello por cuanto en sus propias consideraciones, en concreto las número 31 y 32 establecen que:
“los Estados miembros deben fijar en un nivel adecuado la remuneración o prestación para el período mínimo no transferible de permiso parental que se prevé en la presente Directiva ./..”; y,
“aunque los Estados miembros pueden decidir libremente si conceden una remuneración o una prestación económica en el permiso para cuidadores, se les anima a que introduzcan dicha remuneración o prestación, a fin de garantizar que los cuidadores ejerzan realmente este derecho, en particular los hombres”.
Asimismo, el artículo 8 de la Directiva establece:
“El Estado miembro o los interlocutores sociales definirán dicha remuneración o prestación económica, y lo harán de manera que se facilite el que ambos progenitores puedan disfrutar el permiso parental.”
Partiendo de lo anterior, parece obvio que la Directiva ha querido que el permiso parental vaya acompañado de una retribución o de una prestación. Sin embargo y, puesto que parece que, por ahora, el Estado Español ha descartado que ese nuevo permiso sea retribuido, nos podríamos cuestionar si va a optar por regular alguna prestación al efecto. Hasta ahora no ha habido ningún indicio al respecto. Es por ello que resulta obligado esperar y ver si en el trámite de la convalidación del Real Decreto-Ley se enmienda la cuestión de la remuneración del permiso y cómo.
Resulta poco comprensible que se haya dejado pasar la oportunidad de hacerlo en el propio Real Decreto-Ley 5/2023 o, directamente, que se hubiera regulado expresamente la naturaleza retribuida de dicho permiso, tal y como parece que es el mandato de la Directiva. Todo apunta a que habrá alguna novedad legislativa que termine de reconducir la cuestión.
En nuestra opinión, en tanto se mantenga la configuración normativa actual, los permisos parentales que se ejerciten habrán de ser no retribuidos. Y sobre la cotización, aunque expresamente no se haya introducido ninguna previsión al respecto, entendemos que debe mantenerse la obligación de cotizar de manera similar a las situaciones análogas relacionadas con los derechos de conciliación. También por esta parte, sería conveniente que la Tesorería General de la Seguridad Social se manifestara.
Por último, mencionar que el Real Decreto Ley 5/2023 también ha mejorado algunos aspectos del régimen del derecho a la solicitud de adaptación de jornada, entre otros, ampliando ese derecho a aquellas personas trabajadoras que tengan necesidad de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de 12 años, cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado, así como de otras personas dependientes cuando convivan en el mismo domicilio y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismas.
Además, ha fijado expresamente la ampliación de los supuestos de nulidad del despido objetivo y por causas disciplinarias para los supuestos de decisión extintiva respecto de las personas trabajadoras que disfruten del nuevo permiso parental, respecto de aquellas que hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el art. 34.8 ET y respecto a las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos del art. 37 ET, cuestión esa que ya en la práctica veníamos advirtiendo como posible, a pesar de que estar expresamente previstos como supuestos de nulidad en la norma, pero que se podía deducir por tratarse de manifestaciones del derecho a la conciliación. Sin perjuicio de lo anterior, lo trascendental de esta modificación es que, en esos casos, los despidos solo podrán ser calificados como nulos o procedentes, descartando la posibilidad de la improcedencia.
No cabe duda de que nos encontramos ante una norma que ha introducido verdaderas medidas de calado, resultando algunas de ellas pendientes de desarrollo reglamentario, o bien, de lo que establezca la negociación colectiva. Se aconseja, por tanto, una revisión de los permisos y derechos relacionados que convencionalmente ya estuvieran regulados para analizar el impacto y, en su caso, la compatibilidad de esos con la nueva regulación.
Es de prever que su aplicación práctica va a suponer un cierto incremento de la litigiosidad que habrá de ser atendida por nuestros Jueces y Tribunales del orden social, no solo ante la obligada interpretación y/o constatación de algunos conceptos nuevos para el contexto en el que nos encontramos, como el de fuerza mayor o conviviente, entre otros, sino porque es previsible el incremento de conflictos ante la colisión de derechos en juego que habrán de tener que resolverse caso a caso, sin dejar de lado la primacía de los derechos de conciliación.
Todo ello va a requerir un importante esfuerzo organizativo y el mejor buen hacer de las empresas a la hora de gestionar sus equipos, sobre todo cuando se trate de equipos pequeños con múltiples particularidades en su seno, ya no solo profesionales sino, sobre todo, personales. Resultará muy recomendable que las empresas atiendan cada petición, teniendo en cuenta todos los procedimientos preceptivos y todas las obligaciones existentes y las que vayan surgiendo del desarrollo de las actuales, todo ello para el mejor control del riesgo y para poder justificar adecuadamente las limitaciones o los aplazamientos que, en su caso, hayan de tener que señalarse o para el diseño planes alternativos ante todos los intereses que se van a ver en juego.
