Hemos oído hablar de varios tipos de due diligence, como fiscal, legal, de negocio, etc., pero normalmente no nos suena como miembro del club de servicios en transacciones la due diligence penal. Efectivamente, esta última modalidad tuvo su oportunidad a partir de la introducción de la responsabilidad penal de la persona jurídica en el Código Penal en junio de 2010, a través del apartado 2 del artículo 130 que incluía el siguiente tenor literal: “La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión.” Parece evidente por la simple lectura de este artículo que las operaciones corporativas realizadas desde diciembre de 2010, fecha en la que entró en vigor, están sujetas a esta norma.
Sin embargo, como ya se ha señalado hasta la saciedad, la responsabilidad penal de la persona jurídica ha pasado por los tribunales de puntillas, fantasmagóricamente, con una casi total ausencia de sentencias al respecto desde su entrada en vigor. Las causas son difíciles de determinar y afectan tanto a las deficiencias de la reforma como a las características propias de nuestro sistema de justicia.
Sin embargo, en el anteproyecto de ley de abril de 2013, parece que hay un empeño especial en revitalizar esta responsabilidad, puesto que no solo traslada a la empresa la responsabilidad por un delito cometido dentro de la compañía, sino que también afectará a sus administradores por la falta de diligencia en la implantación de un modelo de prevención penal. Esta invitación especial viene de la mano del artículo 286 siete en el anteproyecto citado, con el siguiente tenor literal, en el que contempla al “representante legal o administrador de hecho o de derecho de cualquier persona jurídica o empresa, organización o entidad que carezca de personalidad jurídica, que omita la adopción de las medidas de vigilancia o control que resultan exigibles para evitar la infracción de deberes o conductas peligrosas tipificadas como delito, cuando se dé inicio a la ejecución de una de esas conductas ilícitas que habría sido evitada o, al menos, seriamente dificultada, si se hubiera empleado la diligencia debida.”
En mi opinión, de dicho artículo, si finalmente se aprueba así, se pueden derivar las siguientes consecuencias:
Estas consecuencias llevarán a las empresas que prestamos los servicios de transaction services a incluir como miembro de pleno derecho en el club a la due diligence penal con la finalidad de detectar las carencias del modelo de prevención penal. En primer lugar para conocer el riesgo existente de que haya delitos previos cuyas responsabilidades puedan ser heredadas, precisamente por esas deficiencias en el control debido. En segundo lugar para establecer los procedimientos adecuados de vigilancia y control que anulen esas carencias detectadas, de forma que desde el primer momento, el órgano de gobierno de la compañía haya sido diligente y pueda evitar la responsabilidad de sus componentes y de la sociedad.
Fernando Lacasa
Socio de Forensic en Grant Thornton
