La sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, sec. 2ª, de 4 de febrero de 2019, nº 27/2019, rec. 3/2018, considera que habiendo anunciado el acusado un mal que inmediatamente materializa al subir fotos íntimas de la víctima a Instagram, el ánimo de atentar contra la intimidad absorbe al ánimo de la expresión amenazante en base a las reglas de la especialidad, de la absorción o de la mayor gravedad de la pena.
A) Introdución.
Mediante el sexting, se envían a través del teléfono móvil u otro dispositivo con cámara, fotografías o vídeos producidos por uno mismo con connotación sexual. El riesgo está en que, una vez enviados estos contenidos, pueden ser utilizados de forma dañina por los demás.
Existen dos tipos de sexting que hay que tener presentes y conocer en detalle:
Sexting activo: consiste en el envío de imágenes comprometidas.
Sexting pasivo: consiste en recibir fotografías, vídeos u otros contenidos de índole sexual.
Sobre este delito se pronunció la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (en adelante, TS) nº 70/2020, de 24 de febrero en un supuesto en que el acusado reenvió una fotografía que le había enviado voluntariamente una amiga, en la que esta aparecía desnuda, al compañero sentimental de la misma, sin que ella hubiera autorizado en ningún caso dicha difusión.
B) Hechos.
Una vez terminada su relación de pareja, el procesado, el día 20/01/17 con el deliberado propósito de abusar del derecho a la privacidad y a la vida personal, y vulnerando la intimidad personal de su ex pareja, Carlota, envió desde su número de teléfono móvil, 666666 al celular de la madre de Carlota una fotografía que ésta le había enviado constante la relación en la que aparece en un espacio íntimo y reservado mostrando sus pechos. La foto iba acompañada del siguiente mensaje: " a ver -sic- si controlas un poco más -sic- a tu hija ".
Días más tarde, en todo caso, en febrero de 2017, tras mantener una conversación con Carlota en la que ésta no quiso quedar con el procesado, éste le espetó "ahora te vas a arrepentir de todo", para, a continuación, a los pocos minutos, colocar en el perfil de Instagram del procesado, y sin la autorización de aquélla, dos fotografías privadas de Carlota con los pechos y nalgas al descubierto tomadas en un ámbito estrictamente privado e íntimo y que Carlota le había enviado constante la relación. Esas fotos fueron retiradas por el procesado, a petición de personas de su entorno que las vieron, estando publicitadas no mucho más de 30 minutos.
C) DEL DELITO CONTINUADO DE "SEXTING " CONTEMPLADO EN EL APARTADO 7 DEL ARTÍCULO 197 CP (ordinal CUARTO del "factum").
Mentado precepto señala:
" Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.
La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa."
Esta figura delictiva específica, en vigor desde el 1 de julio de 2015, L.O. 1/2015, vino a cubrir una laguna de impunidad, a juicio de un sector de la doctrina, ya que para sancionar la difusión sin el consentimiento de la víctima de imágenes o grabaciones audiovisuales de ésta, era necesario que la obtención de las mismas hubiera sido también ilícita; en todo caso se exige que con ello se menoscabe gravemente la intimidad personal, esto es, la constatación de que efectivamente dicha conducta haya lesionado el bien jurídico protegido y que dicha lesión haya tenido la suficiente entidad como para ser perseguida penalmente.
Según establece la propia exposición de motivos: "Se modifican los delitos relativos a la intromisión en la intimidad de los ciudadanos, con el fin de solucionar los problemas de falta de tipicidad de algunas conductas. El vigente artículo 197 contempla como delito, por un lado, el apoderamiento de cartas, papeles, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos de naturaleza personal de la víctima y, por otro lado, la interceptación de cualquier tipo de comunicación de la víctima sea cual fuere la naturaleza y la vía de dicha comunicación interceptada. Ambas conductas exigen la falta de consentimiento de la víctima. Los supuestos a los que ahora se ofrece respuesta son aquellos otros en los que las imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad, cuando la imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y su difusión, sin el consentimiento de la persona afectada, lesione gravemente su intimidad".
Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2009, por intimidad se pueden entender diversos conceptos, pero que vienen a coincidir en la existencia de una esfera de privacidad que lleva a entender el concepto de secreto en el sentido de facultad de la persona de decidir la exclusión del conocimiento por parte de terceros.
Pues bien, dicho comportamiento se castiga con pena de prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 a 12 meses en su modalidad básica, si bien, en este caso, hemos de acudir al subtipo agravado (que hemos destacado en negrita) pues los hechos enjuiciados contemplan entre sujeto pasivo y activo la relación de afectividad a que se alude en aquel precepto.
Carlota manifestó que el procesado en una ocasión (febrero de 2017, no se ha discutido) le dijo "te vas arrepentir" como reproche al no "querer (Carlota) quedar con él”. A continuación, el procesado colgó dos fotos suyas íntimas en la red social de "Instagram”.
Tal hecho viene documentalmente corroborado (CD introducido en portafolio al folio 81 y "sobre" conteniendo las fotos, al folio 134; Tomo I) comprobándose que el procesado difundió en mentada red social dos fotos inmortalizadas en un espacio íntimo observándose a Carlota con sus pechos y nalgas al descubierto. Asimismo, consta que días antes (20 de enero de 2017), el procesado envió a la madre de Carlota otra foto semejante a través de la aplicación WhatsApp acompañada de un mensaje que decía " a ver -sic- si controlas un poco más -sic- a tu hija ".
Las testificales refrendan lo anterior. Por un lado, Crescencia (madre de Carlota) efectivamente asegura que recibió del procesado a través de la referida aplicación de mensajería una foto de su hija desnuda acompañado de un mensaje. Por su parte, Doña Cecilia (prima de Carlota) manifestó que ella le dijo a Rodolfo que retirase las fotos de "Instagram" quien finalmente accedió. Y esto mismo es corroborado por el amigo de Rodolfo, Sr. Ovidio, quien también recomendó al procesado "borrar" las fotos de la red social, como así hizo.
A mayores, la defensa reconoce el delito. Ya lo venía haciendo desde su escrito de defensa. No obstante, matiza que fue una "rabieta" de Rodolfo y un suceso efímero porque apenas pasados cinco minutos, según la tesis de descargo, éste borró las fotos de "Instagram" lo que debería tener su repercusión hacia una atenuación de la responsabilidad criminal que, en su momento, abordaremos pero que, en esta sede, es suficiente para condenar al procesado por el delito analizado y, además, en su modalidad de continuidad delictiva por la reiteración de dos actos en un espacio de tiempo sin interrupción relevante en los que Rodolfo sin consentimiento de la protagonista de esas fotografías de contenido íntimo, captadas en espacio reservado, y que aquél había recibido con la anuencia de ésta (extremos éstos que no se discuten), transmitió a terceros dicho material fotográfico (reenvío, cesión, divulgación, publicación, etc. ) transgrediendo clara y gravemente (fotos de contenido erótico, una enviada a la madre de la perjudicada, otras difundiéndolas en una red social) el honor, la intimidad y la propia imagen, patrimonio moral del ser humano, consagrados en el artículo 18.1º de la Constitución Española y que, en este caso, alcanzan claramente el reproche punitivo.
D) Pena.
Respecto del delito contra la intimidad, "sexting ", ex art. 197.7 CP, subtipo agravado previsto en su párrafo segundo, y con carácter continuado, ex art. 74 CP; se impone la pena de 10 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicar con ella en los antes términos expuestos, por tiempo de un año superior a la duración de la citada pena de prisión -que cumplirá simultáneamente con la pena privativa de libertad, esto es, un total de un año y 10 meses - garantizando así la tranquilidad de la perjudicada y evitando interferencias del encausado en la sosegada vida que merece llevar aquélla.
Nótese que la exasperación punitiva obedece, por lo pronto, al doble juego de elevación de la pena por la concurrencia del meritado subtipo agravado (mitad superior) y la continuidad delictiva (art. 74.1 CP) que se impondrá en su mitad superior.
Así las cosas, optamos por la pena de prisión de 10 meses que, dentro de esa limitada horquilla, es sustancialmente la mínima, y no por la alternativa pecuniaria de multa, pues es cierto que el procesado retiró de la red social "Instagram" las fotos íntimas sin llegar a estar expuestas un largo periodo de tiempo, pero, por el contrario, no debemos olvidar el carácter grave de los hechos como refleja el hecho de enviar una foto de esa naturaleza a la madre de la víctima con un mensaje claramente difamatorio (" a ver si controlas un poco más a tu hija") , así como, el hecho de publicar otras dos más en un red social de considerable aceptación con un ánimo no sólo atentatorio contra la intimidad sino revanchista porque la perjudicada no quiso atender al propósito sentimental del procesado.
