El TJUE ha confirmado la multa de 20 millones de euros impuesta por la Comisión Europea (“CE”) a Marine Harvest por gun-jumping, siguiendo la línea del TGUE (podéis consultar aquí nuestro post anterior). La CE consideró que la multinacional dedicada al salmón había ejecutado una operación de concentración incumpliendo las obligaciones de notificación de la operación y de suspensión de la ejecución previstas en los artículos 4 y 7 del Reglamento europeo nº 139/2004, sobre el control de concentraciones entre empresas (el “Reglamento de control de concentraciones”).
En diciembre de 2012, tras adquirir una participación del 48,5% del capital social de Morpol ASA (“Morpol”), Marine Harvest estaba obligada a formular una oferta pública de adquisición (OPA) de las restantes acciones de Morpol conforme a la normativa noruega. Anunció a la CE que la operación ya se había cerrado, pero que no ejercería sus derechos de voto en la sociedad adquirida hasta que la CE adoptase una decisión al respecto. El 9 de agosto de 2013, ya ejecutada la OPA, procedió a la notificación formal de la operación con base al artículo 7(2) del Reglamento de control de concentraciones, que establece que cuando la concentración responde a una OPA o a la adquisición de valores admitidos a negociación en un mercado a varios vendedores, su notificación se haga inmediatamente después de completar la operación.
Ante el TJUE, Marine Harvest alegó (i) la incorrecta interpretación del concepto de concentración única por parte del TGUE, al considerar que no era necesario analizar la condicionalidad entre la primera transacción realizada en diciembre de 2012 para adquirir parte de las acciones de Morpol ASA (Morpol) y la OPA posterior; y (ii) la infracción del principio non bis in idem por parte del TGUE, considerando que estaba siendo multada dos veces por los mismos hechos.
La sentencia del TJUE de 4 de marzo se pronuncia sobre la aplicación de éstos conceptos:
Como ya afirmaba el TJUE en el asunto C-633/16, Ernst & Young, del que os hablábamos aquí, una concentración se considera ejecutada cuando las partes “llevan a cabo operaciones que contribuyen a cambiar de forma duradera el control sobre la empresa objetivo”.
El TJUE rechaza el argumento de la recurrente y valida la postura de la CE, que entendió que la adquisición inicial del 48,5% ya había conferido a Marine Harvest control exclusivo de facto sobre su competidora, consumándose así la concentración, sin resultar necesaria a tal fin la OPA posterior.
Por tanto, la empresa no podía acogerse a las excepciones previstas en el artículo 7(2) del Reglamento de control de concentraciones.
La empresa recurrente sostuvo que la CE la había sancionado dos veces por una única conducta y una única infracción: la adquisición de acciones de diciembre de 2012. Con ello se habría vulnerado el principio non bis in idem, y subsidiariamente, el principio relativo a los concursos de infracciones, por el cual la sanción de la infracción más específica ya engloba la infracción más general, que no necesita ser sancionada separadamente.
El Tribunal, pese a reconocer que existe un vínculo evidente entre ambas infracciones por cuanto la infracción de la obligación de notificar supone automáticamente el incumplimiento de la obligación de suspensión, considera que no sucede lo mismo en sentido inverso. Es decir, cuando una empresa cumple el deber de notificar una concentración antes de su ejecución, sigue cabiendo la posibilidad de que se infrinja el artículo 7(1) del Reglamento de control de concentraciones en caso de que la empresa ejecute la concentración antes de que la Comisión la declare compatible con el mercado interior. Considera que estimar la tesis de la recurrente comportaría privar a la CE de toda posibilidad de diferenciar entre el incumplimiento de la obligación de suspensión (habiendo notificado) y los supuestos de incumplimiento de ambas obligaciones, lo que equivaldría en la práctica a que el incumplimiento de la obligación de notificación nunca podría ser objeto de una sanción específica.
Concluye, por tanto, que la obligación de notificar y la obligación de suspender la ejecución hasta que recaiga autorización son obligaciones independientes, que cumplen funciones autónomas cuyo incumplimiento da lugar a infracciones sancionables separadamente.
No ha sido la primera vez que la CE ha entendido infringida la obligación de suspensiónpor la falta de notificación. En junio del pasado año, la Comisión sancionó con 28 millones de euros a Canon por el incumplimiento de ambas obligaciones. Antes, en abril de 2018, la Comisión impuso a Altice una sanción de 124,5 millones, en esta ocasión únicamente por haber ejecutado la concentración (una vez debidamente notificada) sin aguardar a su autorización.
En España, el régimen sancionador es distinto en este punto por cuanto la ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (“LDC”), no contempla la falta de notificación y el incumplimiento de la obligación de suspensión como infracciones independientes. Así, los casos más recientes de gun-jumping en los que no se llegó siquiera a notificar la operación han sido sancionados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) como una únicainfracción grave por incumplimiento del artículo 9 de la LDC. Lo mismo sucedió en el expediente SNC/DC/093/19 GRUPO NUFRI, en el que la CNMC sancionó únicamente por el incumplimiento de la obligación de notificar, imponiendo a tal efecto una única sanción a la empresa infractora. En el mismo sentido, se ha pronunciado en los expedientes SNC/DC/0074/16 CONSENUR, que analizamos aquí, y SNC/DC/0038/15 MASMOVIL.
En todo caso, los precedentes europeos y nacionales citados recuerdan la necesidad de actuar con especial cautela en el marco de operaciones de concentración, especialmente teniendo en cuenta que, a nivel comunitario, la Comisión podría considerar que se ha incurrido en una doble infracción, dando lugar eventualmente a una doble sanción.
