El Alto Tribunal ha dictado una sentencia de gran interés en el ámbito de la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en las sociedades de capital. En ella se aplican dos normas que tienen un origen doctrinal y jurisprudencial y que hace ya unos años se recogieron de manera expresa en la ley. Se trata de las conocidas como pruebas o test de relevancia y de resistencia.
(Comentario de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2023)
La Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 24 de marzo de 2023, se refiere a dos aspectos relevantes, en materia de impugnación de acuerdos sociales, que fueron introducidos en el Texto Refundido 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), por medio de la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.
Se trata de las denominadas pruebas o test de relevancia y de resistencia, que consisten en dos mecanismos por medio de los cuales se reduce la posibilidad de impugnar con éxito los acuerdos adoptados en las sociedades de capital. En el primer caso -test de relevancia- se priva de la posibilidad impugnatoria cuando la misma se sustenta en defectos formales de muy menor entidad. En el segundo caso -test de resistencia- la impugnación no prosperará cuando la indebida asistencia a la junta o el voto mal considerado no hubieran sido determinantes o decisivos en la constitución de la asamblea o en el resultado de la votación.
En la sentencia que motiva este comentario se aplican las dos pruebas o test, y en ambos casos para concluir, en primer lugar, que unos determinados defectos formales no tenían suficiente entidad como para motivar la anulación del acuerdo social (test de relevancia) y, en segundo lugar, que la discusión sobre la posible impertinencia de determinados votos que se aceptaron en la junta general no afectaba, en cualquier caso, a la validez de los acuerdos sociales (test de resistencia).
En las siguientes líneas nos referiremos con más detalle a los hechos controvertidos, al desarrollo del procedimiento en sus dos primeras instancias y, finalmente, a los dos indicados aspectos relevantes de la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo.
La sentencia del Tribunal Supremo versa sobre una impugnación de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada de carácter familiar.
El contenido de dichos acuerdos sociales no es especialmente relevante a los efectos que nos ocupan. Sí que conviene mencionar, sin embargo, la composición del capital social así como otras cuestiones que veremos a continuación.
El capital social estaba dividido en 2.500 participaciones, de las cuales 1.000 participaciones (40%) habrían correspondido al padre, ya fallecido, 375 participaciones (15%) pertenecían a la viuda, y 375 participaciones eran de cada uno de los tres hijos (total, 45%).
La cuestión es que antes de la junta general en la que se adoptan los acuerdos sociales, celebrada el 22 de julio de 2016, se había dictado una sentencia, el 11 de julio de 2015, a resultas de una demanda interpuesta por la viuda y dos de los tres hijos, en la que se condenaba al tercer hijo a dar cumplimiento a un acuerdo privado de 15 de marzo de 2006 conforme al cual todas las participaciones de la sociedad debían pasar a figurar a nombre de los tres hijos por partes iguales, a razón de un 33,33% cada uno de ellos.
Pero lo cierto es que a la fecha de celebración de la junta general de 22 de julio de 2016 lo resuelto en dicha previa sentencia no se había cumplido, posiblemente porque, conforme al acuerdo privado de 15 de marzo de 2006, antes de procederse en dicho sentido debía segregarse de la sociedad un inmueble -la vivienda habitual del matrimonio- y atribuirse el mismo a la viuda.
Sea como fuere, la realidad es que en el momento de celebrarse la junta general de 22 de julio de 2016 las participaciones sociales no se habían atribuido a los tres hijos por partes iguales, sino que permanecían aún a nombre del padre fallecido (40%), de la viuda (15%) y de cada uno de los tres hijos, a razón de un 15% cada uno de ellos.
En la indicada junta general la viuda y los dos hijos manejaron el 85% de los votos, correspondiendo el 15% a la viuda, un 30% en total a los dos hijos, y actuando también dichos dos hijos como emisores de la voluntad del padre fallecido (40%). Con el voto favorable del 85% se consideraron aprobados los diferentes acuerdos sociales, mientras que el único voto en contra que se admitió fue el del tercer hijo, titular del 15% del capital.
El hijo que votó en contra interpuso demanda de impugnación de los acuerdos sociales, la cual dio lugar a los autos de procedimiento ordinario núm. 791/2016 del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Palma de Mallorca, y a la postre a la sentencia núm. 133/2018, de 19 de marzo de 2018 (ponente María Encarnación González López).
En dicha sentencia el juzgado de lo mercantil resolvió, tras haber permanecido en rebeldía la sociedad demandada, que los acuerdos sociales eran nulos, al entender que no debió considerarse el voto de la viuda (15%), ni tampoco el del difunto padre (40%). En consecuencia, los votos favorables equivalían al 30% del capital (mientras que los votos en contra representaban el 15%), lo cual resultaba insuficiente conforme a lo dispuesto en el artículo 198 de la LSC, que precisa, para la aprobación, del voto favorable de al menos de un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social.
Recurrida en apelación la sentencia por la sociedad, la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares dictó sentencia el 25 de febrero de 2019 (rollo de apelación núm. 623/2018; ponente Santiago Oliver Barceló) en la que desestimó el recurso y confirmó la sentencia de primera instancia. La Sala se centra en descartar la petición de nulidad de actuaciones por la declaración de rebeldía de la sociedad demandada. Y en lo que ahora interesa, comparte que los únicos votos válidos a favor de las propuestas contenidas en el orden del día fueron los correspondientes a dos de los tres hijos, siendo los mismos representativos del 30% del capital.
La sentencia de la Audiencia Provincial fue recurrida por la sociedad demandada ante el Tribunal Supremo. Las cuestiones que destacamos de los motivos del recurso de casación son las relativas a que: (i) el voto del padre fallecido (40%) habría sido correcto, y (ii) en consecuencia, aunque se entendiera improcedente el voto de la viuda (15%), existiría una mayoría suficiente del 70% para la válida adopción de los acuerdos sociales.
1.- Expresión del voto de la comunidad hereditaria
La sociedad recurrente en casación ya no defendió en su recurso la validez del voto de la viuda (15%). Sin embargo, mantuvo la corrección del voto correspondiente al padre fallecido (40%).
Respecto de esta cuestión el Tribunal Supremo constata, en primer lugar, que no ha existido una partición de la herencia, sino tan sólo su aceptación, por lo que estaríamos ante una comunidad hereditaria pendiente de partición.
En cuanto a dicha comunidad hereditaria, cuyos integrantes son los tres hijos, entiende el Alto Tribunal que fue correcto el voto expresado por dos de dichos tres hijos, al existir una mayoría suficiente para ello. En consecuencia, considera que el total de los votos favorables se corresponde con el 70% del capital.
Hay que decir que, conforme a lo dispuesto en el artículo 126 de la LSC, en situaciones de copropiedad o cualquier otro supuesto de cotitularidad de derechos sobre participaciones sociales o acciones, los miembros de dicha comunidad deben designar un representante. El nombramiento se debe realizar por mayoría, tal y como señala el artículo 398 del Código Civil respecto de la comunidad de bienes. De esta forma se logra un ejercicio unificado de los derechos del socio.
Pues bien, aunque en el asunto examinado no existió dicho nombramiento de un representante, el Tribunal Supremo considera que se dio una mayoría suficiente en el seno de la comunidad hereditaria, que es una comunidad germánica, no romana, la cual ha de considerarse como la única y verdadera socia de la sociedad mientras no se proceda a la partición de la herencia y se atribuyan concretas participaciones a cada uno de los herederos.
Para ello, en su sentencia de 24 de marzo de 2023 el Tribunal Supremo se muestra flexible en cuanto al requisito de la representación conferida por la comunidad hereditaria para el ejercicio del derecho de voto.
Con anterioridad a esta sentencia el Tribunal Supremo ya se había pronunciado sobre el voto en junta general de una comunidad hereditaria, viniendo a mantener la necesidad de que éste fuera emitido por un representante, ya fuera su designación expresa o tácita (vid. sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 1082/2004, de 5 de noviembre de 2004, núm. 314/2015, de 12 de junio de 2015 y núm. 383/2016 de 6 de junio de 2016). También se han producido en esta materia determinados pronunciamientos por parte de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (antes, de los Registros y del Notariado), entre los que destacan los de 4 de marzo de 2015, 10 de diciembre de 2020 y 14 de abril de 2021.
Este régimen de representación del artículo 126 de la LSC está indudablemente establecido en beneficio de la sociedad, para su comodidad y más fácil gestión, por lo que la sociedad puede renunciar a esta prerrogativa y permitir la intervención de todos los integrantes de la comunidad hereditaria, o de la comunidad de bienes romana, siempre y cuando, claro está, el voto de dichos partícipes sea coincidente. Es en el caso de discrepancias de dichos integrantes cuando cobra especial importancia la designación por la mayoría de un único representante, quien expresará el parecer de todos los votos correspondientes a la comunidad en su integridad.
Sin embargo, en el caso resuelto por el Tribunal Supremo se flexibiliza en gran medida lo relativo al nombramiento del representante. Estando presentes en la junta los tres hijos herederos, se considera suficiente con la voluntad expresada por la mayoría -dos de los tres-, sin que se haya producido previamente el nombramiento por dicha mayoría de un representante de la comunidad hereditaria para participación en la junta general.
El Tribunal Supremo es consciente de la incorrección cometida en la junta y por ese motivo invoca el conocido como test o prueba de relevancia, recogido en los artículos 204.3 a) y b) de la LSC a resultas de la reforma operada por la Ley 31/2014, de 31 de diciembre, y conforme al cual no deben tenerse en cuenta las infracciones de escasa relevancia en materia de convocatoria, de constitución de junta y de adopción de los acuerdos sociales.
2.- Cómputo de los votos
Una vez determinado que el porcentaje de capital favorable a los acuerdos sociales fue del 70%, el Tribunal Supremo concluye que es indiferente que en la junta se hubiera considerado también el 15% de la viuda, para un total del 85%.
Para ello aplica la conocida como prueba de resistencia, conforme a la cual si, una vez eliminados las asistencias o los votos incorrectos, existe quorum suficiente de constitución o de votación, debe mantenerse la aprobación de los acuerdos sociales.
En este caso, siendo necesaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 198 de la LSC, una mayoría de al menos el 33,33% del capital, resultaría indiferente que los votos favorables representaran el 85% o el 70% del capital social. En consecuencia, los acuerdos deben entenderse válidamente adoptados, estimarse el recurso de casación y desestimarse la demanda.
Esta prueba o test de resistencia es una regla que no sólo está plasmada en el actual artículo 204 de la LSC, sino que tiene un origen doctrinal y jurisprudencial anterior. De hecho suele citarse a este respecto la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 697/2013, de 15 de enero de 2014, que consideró dicho test respecto de la adopción de unos acuerdos sociales en el año 2003 en un club de fútbol, si bien para concluir que no se superaba la prueba y que, en consecuencia, dichos acuerdos sociales debían anularse, estimándose por tanto el recurso de casación interpuesto.
Fue también la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, la que introdujo la prueba de resistencia en el artículo 204.3 c) y d) de la LSC, conforme al cual es irrelevante la participación en la junta de personas no legitimadas, o la consideración indebida de sus votos, siempre y cuando esta irregularidad no hubiera afectado decisivamente a la constitución de la junta o a las mayorías necesarias para la adopción del acuerdo.
Conviene precisar, no obstante, que la prueba de resistencia no aplica en el caso de que no se hubiera permitido, indebidamente, la asistencia de un socio en la junta, al considerarse que, en tal caso, su participación siempre podría haber influido en el voto de otros socios. En estas situaciones los acuerdos adoptados en la junta general pueden ser anulados con independencia de que los votos indebidamente excluidos, por no permitirse la asistencia, no hubieran sido decisivos, una vez analizados los resultados de la votación.
Del mismo modo, tampoco opera el test de resistencia cuando se trata de una impugnación de acuerdos sociales basada en la infracción del derecho de información de un concreto socio. En este caso se entiende que el derecho de información es un derecho de carácter individual y, por consiguiente, no ha lugar a considerar la incidencia del porcentaje de participación del socio impugnante. Si hay méritos para considerar violentado el derecho de información del socio, podrá anularse el acuerdo social. No obstante, como resulta ampliamente conocido, tras la reforma operada por medio de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, las posibilidades reales de conseguir la anulación de un acuerdo social por este motivo se han visto notablemente reducidas.
A la luz de todo lo anterior, las conclusiones que alcanzamos son las siguientes:
