En un lapso de sólo tres días consecutivos, 26, 27 y el 29 de marzo, el Gobierno de España, en el marco dinámico de las medidas adoptadas en relación al estado de alarma, ha dictado tres resoluciones que tienen gran trascendencia respecto a los efectos laborales.
Nos referimos a:
Hemos optado por esperar a tener publicadas todas las disposiciones a fin de poder redactar esta nota conjunta, reuniendo así en un solo documento una explicación integrada y resumida, con marcada vocación práctica centrada en los nuevos efectos laborables aplicables al estado de Alarma.
1.– RD 476/2020, de 27 de marzo, por el que se prorroga el estado de alarma hasta las 00:00h del 12 de abril del 2020.
La principal consecuencia laboral es que los ERTEs por fuerza mayor que se hayan presentado o que se presenten, sus vigencias alcanzarán hasta las 00:00h del día 12 de abril de 2020.
2.- RD-Ley 9/2020 de 27 de marzo:
Medidas laborales:
El artículo 2 dispone que:
“La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.”
Del anterior redactado se plantean las siguientes cuestiones:
¿Se prohíbe despedir?
No se prohíbe el despido, sino que aquellos despidos que tengan como motivo las circunstancias productivas, económicas o técnicas derivadas de la situación del COVID-19, serán declarados improcedentes, con los efectos económicos inherentes a tal declaración. Como pasa en cualquier despido, solo se declararían nulos se aquellos despidos que atentaran a un derecho fundamental, o que afectaran a supuestos que están específicamente tasados como despidos nulos, (personas protegidas por medidas de conciliación familiar o representantes legales de los trabajadores).
¿Cabe el despido por otros motivos o relacionados con el COVID-19?
Sí, puesto que la norma no modifica la regulación sobre los despidos objetivos y disciplinarios, ajenos a motivaciones provocadas por el COVID-19.
El artículo 5 dispone
“La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas”.
Este artículo regula el encaje de los contratos temporales en ERTEs provocados por la situación del COVID-19, ya sean de Fuerza Mayor, ya sea por causas productivas. Las cuestiones que podemos plantearnos, son las siguientes:
¿Se deben incluir en los ERTEs a los trabajadores/as con contratos temporales?
Sí. Aquellos trabajadores con contrato temporal vigente a la fecha de aplicación del ERTE por COVID-19, deben de ser incluidos en dicho ERTE.
¿Qué ocurre si esos contratos temporales finalizan durante el periodo de aplicación del ERTE?
Lo que la norma dispone es que el tiempo en el que los contratos temporales han estado suspendidos en el seno del ERTE, no se tendrá en cuenta a los efectos de la duración del contrato.
Por lo tanto, una vez finalizado el ERTE, estos trabajadores prestarán servicio por el tiempo que reste de duración de sus contratos, como si el tiempo de regulación dentro del ERTE nunca hubiera transcurrido.
¿Qué ocurre si la afectación de trabajadores temporales en el ERTE es de reducción de jornada y no de suspensión de los contratos?
La norma no regula nada al respecto, por lo que entendemos que el contrato temporal vencerá en el plazo convenido, pese a que una parte del tiempo haya sido con la jornada reducida en virtud de la aplicación del ERTE.
¿Qué ocurre con los contratos temporales de trabajadores de una empresa que ha solicitado un ERTE, cuya finalización de contrato se produce mientras están en activo?
Si resulta que los contratos temporales finalizan estando en activo, porque aquellos trabajadores todavía no han sido afectados por el ERTE que ha presentado la empresa, o porque han sido desafectados, entendemos entonces que la empresa puede proceder a la extinción del contrato, en aplicación de la cláusula de temporalidad pactada en el mismo.
¿Qué ocurre con el límite de concatenación de contratos?
Se entiende que el plazo máximo de concatenación de contratos temporales, (24 meses dentro de un plazo de 30 meses), queda también en suspenso durante la vigencia del ERTE motivado por el COVIL-19,
¿Qué ocurre con los contratos temporales que tienen pactada una duración legal máxima?
Se entiende también que el tiempo en el que el trabajador temporal ha tenido su contrato suspendido por aplicación de un ERTE provocado por el COVID19 se considerará como no existente a los efectos del cómputo de a duración legal máximo.
¿Qué ocurre si la persona sustituida por un contrato interino, vuelve y recupera su puesto de trabajo que tenía reservado?
A tenor del redactado de la norma, se entiende que se han de mantener de alta las dos personas trabajadoras; esto es, a la persona sustituida que retorna y a la persona sustituta interina.
Medidas relativas a la tramitación de la prestación por desempleo ante el SEPE.
Como es notorio, debido a que la excepcionalidad y a la velocidad de los acontecimientos, no ha existido una regulación lo suficientemente ordenada e integrada en lo que respecta a la forma de tramitar las prestaciones por desempleo de los ERTEs derivados del COVID-19, lo que ha provocado multitud de dudas y consultas. Ahora, este RD intenta aclarar algunas de estas cuestiones de detalle, lo que no es una cuestión menor.
Con la norma, se pretende facilitar la tramitación del cobro de las prestaciones por desempleo de los trabajadores afectados por ERTEs del COVID-19 y, al mismo tiempo, se determinan los incumplimientos de las empresas que se han acogido a dichos ERTEs y las sanciones que aplican.
¿Quién debe tramitar las prestaciones por desempleo de los ERTEs?
El artículo 3 del R.D. establece que el procedimiento de las prestaciones por desempleo de un ERTE del COVID-19
“El procedimiento de reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo para todas las personas afectadas por procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada basadas en las causas previstas en los art, 22 y 23 del RD Ley 8/20 de 17 de marzo, se iniciará mediante una solicitud colectiva presentada por la empresa ante la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, actuando en representación de aquellas.”
¿A qué tipo de ERTE afecta?
Lo aquí regulado afecta por igual a las tramitaciones por desempleo derivadas de cualquier ERTE por motivo del COVID-19, ya sea por fuerza mayor o por razones productivas, técnicas, organizativas o económicas.
¿Cómo es esta tramitación empresarial?
Como hemos visto, la Administración carga en las empresas la gestión de prestación de desempleo derivada de los ERTEs, al encontrarse totalmente desbordada. De igual manera, se ha relajado el control que sobre los ERTEs efectuaba la Inspección de Trabajo. Por ello se recuerda el régimen sancionador, para cuando pase esta situación tan excepcional y la Administración pueda revisar los ERTEs supuestos de forma retroactiva, especialmente, (según nuestro criterio), aquellos que no han sido negociados.
3.– RD Ley 10/2020, de 29 de marzo, que declara la obligatoriedad para las empresas de conceder un permiso retribuido desde el 30 de marzo hasta el 9 de abril, y define las actividades que se consideran esenciales a las que no afecta dicho permiso retribuido.
El objetivo declarado del Real Decreto-Ley es obtener una reducción de la movilidad por motivos laborales. Para ello, opta por establecer un permiso extraordinario remunerado y recuperable, de carácter obligatorio para todas aquellas personas trabajadoras que no se contemplen como servicio esencial de acuerdo con lo que establece el propio R.D. Ley, o que conforme a él queden exceptuados de su disfrute, (teletrabajo, incapacidad temporal, etc).
¿Cuáles son las características del permiso retribuido?
El artículo 2 de este RD establece que aquellas personas trabajadoras dentro del ámbito de aplicación de la norma, disfrutarán de un permiso retribuido:
¿Qué trabajadores quedan excluidos de este permiso retribuido?
Quedan excluidos los trabajadores/as del sector público y privado:
¿Cómo se retribuye este permiso?
Durante el periodo de disfrute del permiso, las personas trabajadoras percibirán la retribución que les hubiera correspondido de estar prestando servicios con carácter ordinario, incluyendo salario base y complementos salariales.
En consecuencia, no estarán incluidos los complementos salariales o percepciones no ordinarias, vinculadas al concreto desempeño o tarea a realizar y no se realice, (por ejemplo, gratificaciones extraordinarias, productividades vinculadas a la realización efectiva de algún servicio o tarea excepcional), salvo que por tener carácter periódico o por su naturaleza, deban considerarse incluidos dentro de las retribuciones ordinarias.
¿Cómo se recupera el permiso retribuido?
Esta recuperación podrá realizarse durante el siguiente período:
La forma de recuperación será de la forma siguiente:
¿Es obligatorio alcanzar un acuerdo a la hora de recuperar el permiso retributivo?
No, pero es obligatorio negociar conforme a criterios de buena fe.
¿La empresa, de forma unilateral, puede aplicar la recuperación del permiso a cargo de las vacaciones o a días de asuntos particulares?
No lo puede hacer de forma unilateral. Lo ha de negociar.
¿Afecta este permiso a la forma de devengo de las vacaciones y las pagas extras?
Al tratarse de un permiso retribuido y no de una suspensión de los contratos, se mantiene inalterado el período anual de vacaciones, así como el importe de las pagas extraordinarias.
¿Qué ocurre si el permiso retribuido obligatorio coincide con otro permiso retribuido ya concedido por la empresa?
La Norma no dice nada al respecto, por lo que se deberá valorar caso por caso, según las circunstancias concurrentes. No obstante, podemos entender que, por norma general, el permiso extraordinario retribuido y recuperable no puede afectar a estas situaciones, por lo que tendría pendiente de disfrutar la parte del permiso que se le ha solapado con el permiso obligatorio.
¿Pueden concederse excedencias o permisos durante la duración del permiso obligatorio?
Se entiende que, si el permiso o la excedencia son de carácter obligatorio o automático, sí que se deben conceder, (por ejemplo, con motivo de un nacimiento, lactancia, cuidado de menores o familiares), por lo que no computará a efectos de la recuperación del tiempo de recuperación del permiso obligatorio.
En supuestos en que el permiso o excedencia depende exclusivamente de la autorización empresarial, entendemos que no se deben conceder.
¿Puede tramitarse o solicitarse un ERTE mientras dure la obligatoriedad del permiso retribuido, esto es a partir de 29 de marzo de 2020?
En atención al redactado del artículo 1 y 2.c del RD, solo se pueden tramitar ERTEs por Fuerza Mayor, no en cambio por razones productivas, económicas, técnicas y/o económicas.
El artículo 1.2.c) del RD establece como colectivos excluidos del permiso retribuido obligatorio:
Las personas trabajadoras contratadas por:
Debido a que sólo los expedientes de Fuerza mayor requieren de autorización administrativa, lo que prevé la norma es que sólo este tipo de expedientes se pueden presentar a partir de ahora y hasta el 9 de abril, excluyendo a los ERTEs por causas productivas.
Si se presenta ahora un ERTE por causas productivas, sus efectos solo pueden ser a partir de la finalización del permiso retribuido, esto es el a partir del 10 de abril, inclusive.
¿Afecta a los trabajadores que ya están afectados por cualquier tipo de ERTE?
Como hemos visto en la redacción del artículo 1.2.c) del RD, quedan excluidos del permiso retribuido aquellas personas trabajadoras que estén afectadas en un ERTE, (de fuerza mayor o por causas productivas), bien porque haya sido solicitado o se esté ya aplicando.
¿Se puede mantener una actividad mínima indispensable?
Sí. El artículo 4 del RD establece:
“Las empresas que deban aplicar el permiso retribuido recuperable regulado en este artículo, podrán, en caso necesario, establecer el número mínimo de plantilla o los turnos de trabajo estrictamente imprescindibles con el fin de mantener la actividad indispensable. Esta actividad y este mínimo de plantilla o turnos tendrá como referencia la mantenida en un fin de semana ordinario o en festivos”.
¿Qué actividades se consideran servicios esenciales?
Son todas aquellas que se recogen en el anexo de la norma.
Somos conscientes que surgirán dudas a la hora de valorar si la actividad de una determinada empresa es esencial o no; de la misma manera que somos incapaces de ofrecer en esta nota criterios claros y seguros a la hora de determinar esta característica de esencial.
¿Toda actividad declarada esencial ha de ser presencial?
No necesariamente. La Norma no altera las situaciones de teletrabajo ya existentes, (art. 1.2. apartado e).
Todo lo expuesto en esta nota está en función de la información disponible en el momento de su elaboración. Por ello, y dada la dinámica de la situación y lo cambiante de la misma, no podemos hacernos responsables de que se den interpretaciones en vía administrativa o judicial distintas a las aquí expuestas, o que se dicten nuevas disposiciones en otro sentido.
Socio y Director del Departamento Laboral.
