La sentencia de la Audiencia Provincial de León, sec. 1ª, de 31 de julio de 2020, nº 519/2020, rec. 377/2020, aplica la concurrencia de culpas y modera equitativamente la responsabilidad, con reparto de la cuantía de la indemnización, en función del grado de participación, cuando el conductor causante del accidente o su aseguradora prueban, con plena convicción, que los daños fueron debidos a la culpa concurrente del peatón.
Existe concurrencia de culpas en el atropello de un peatón que accede a la calzada entre dos coches teniendo un paso de peatones a escasos metros de donde se encontraba y hablando por el teléfono móvil.
La carga de la prueba sobre que los daños fueron debidos a la culpa exclusiva o concurrente del peatón perjudicado corresponde a la otra parte, de modo que no es la víctima a la que incumbe acreditar la actuación adecuada y diligente por su parte, sino que es el conductor causante -o su aseguradora- el que tiene que probar llevando a la plena convicción del tribunal que por parte de la víctima existió culpa.
A) Delimitación del objeto del recurso de apelación.
1.- Por doña Graciela se interpuso demanda en reclamación de indemnización (47.790,66 euros) por las lesiones sufridas en un accidente de tráfico, ocurrido sobre las 19:30 horas del día 25 de agosto de 2017 en la Avenida de la Constitución de la localidad de Villablino, al resultar atropellada por el turismo BMW matrícula .... JJG, conducido por don Luis Francisco, propiedad de MásqueautosBierzo S.L. y asegurado en la compañía AXA, frente a los que se formuló la reclamación.
2.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por apreciar la culpa exclusiva de la víctima, puesto que la actora accede a la calzada entre dos coches teniendo un paso de peatones a escasos metros de donde se encontraba y hablando por el teléfono móvil, abalanzándose sobre el turismo inopinadamente con el que impacta en su parte lateral trasera derecha cuando este realizaba una maniobra de marcha atrás para aparcar, sin posibilidad de que su conductor pudiera ver a la peatón y realizar una maniobra evasiva eficaz.
3.- Dicha resolución es apelada por la demandante por considerar errónea la valoración de la prueba efectuada por la juez a quo. Sostiene esta parte que el contacto se produce cuando la recurrente, tras haber accedido al "plano libre de la calzada", entre dos turismos estacionados y hablando por el teléfono, en un momento dado adelanta su pierna izquierda cuando el turismo llega a su altura sin que su conductor este mirando hacia atrás para tener la seguridad de que puede hacerlo sin riesgo alguno, y la golpea con la parte derecha de su defensa trasera en la parte interna de la pierna, ocasionándole doble fractura de tibia y peroné, y haciendo que cayera al suelo. Es por ello que entiende que, la peatón no puede ser considerada única, excluyente y del todo motivadora del accidente, en absoluto, de igual modo que el conductor no puede ser considerado un escrupuloso cumplidor de los mandatos reglamentarios al que nunca podría reprochársele ningún género de culpa.
4.- Los demandados se oponen al recurso, compartiendo la conclusión a que llega la sentencia de instancia de atribuir la total responsabilidad del accidente a la demandante.
B) Objeto de la litis.
Significar que, en el régimen de responsabilidad por daños personales derivados de la circulación de vehículos (artículo 1.1 II LRCSVM ) en los que en principio el conductor es responsable en virtud del riesgo creado por la conducción, se excluye la imputación objetiva cuando se interfiere en la cadena causal la conducta o la negligencia del perjudicado (cuando los daños se deben únicamente a ella), si bien, cuando concurra también negligencia del conductor, entonces procede la equitativa moderación de la responsabilidad y el reparto de la cuantía de la indemnización en función de su grado de participación en el accidente.
Con la reforma el citado art. 1 por la Ley 35/2015 el apartado 2 establece que: "Sin perjuicio de que pueda existir culpa exclusiva de acuerdo con el apartado 1, cuando la víctima capaz de culpa civil sólo contribuya a la producción del daño se reducirán todas las indemnizaciones, incluidas las relativas a los gastos en que se haya incurrido en los supuestos de muerte, secuelas y lesiones temporales, en atención a la culpa concurrente hasta un máximo del setenta y cinco por ciento".
Señalar también que, la carga de la prueba sobre que los daños fueron debidos a la culpa exclusiva o concurrente del perjudicado corresponde a la otra parte, de modo que no es la víctima a la que incumbe acreditar la actuación adecuada y diligente por su parte, sino que es el conductor causante -o su aseguradora- el que tiene que probar llevando a la plena convicción del tribunal que por parte de la víctima existió culpa.
Finalmente precisar que, la exención de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima en los accidentes de circulación requiere no solo que la conducta culpable de la víctima sea la única y exclusivamente originadora del daño sino que la actuación del conductor, sea enteramente irreprochable en el sentido de carecer de negligencia alguna no sólo dando riguroso cumplimiento a las normas reglamentarias que disciplinan la circulación, sino también -como bien dice la sentencia de instancia- agotando cuantas posibilidades existiesen para evitar el siniestro, de forma tal que no pueda reprochársele ningún género de culpa por leve que sea.
C) Valoración jurídica.
1º) Pues bien, examinadas las pruebas practicadas, en primer término, hay que señalar que son hechos constatados en los que las partes están de acuerdo, los referentes a que la demandante accede a la calzada con el propósito de cruzarla entre dos vehículos detenidos, no obstante disponer de un paso de peatones en las proximidades, y que en ese momento se hallaba hablando por el teléfono móvil.
La discrepancia se ha centrado en el punto de contacto de la peatón con el turismo, y al respecto, existen pruebas que apuntan a que la actora impacta contra la parte lateral derecha del vehículo, en la zona de la puerta trasera o eje de rueda, y así: a) lo ha manifestado un testigo -D. Claudio-, ocupante del vehículo estacionado que iba a abandonar el estacionamiento al que el vehículo conducido por el demandado pretendía incorporarse, quien vio a la peatón salir por detrás impactando contra el lateral del vehículo BMW; b) también lo declara el conductor demandado que afirma que el golpe fue en el lateral trasero; c) se aprecia un daño leve -que consigna el atestado- en la puerta trasera derecha como vestigio compatible con que fuera ese el punto donde se produce el encuentro de la peatón y el vehículo; d) en tal sentido se expresa el parecer contenido en el informe del agente de policía que se persona en el lugar y practica las actuaciones para la confección del atestado; y, e) la posición final de la peatón tendida en la calzada en paralelo al vehículo.
Sin embargo, este tribunal no tiene la plena convicción para descartar que la actora al introducirse en la calzada, fuera golpeada por el ángulo trasero derecho del turismo, al avanzar en su paso la pierna izquierda, como refiere en su interrogatorio, y, confirman las características del traumatismo sufrido, consistente en una "fractura abierta transversa de tercio medio distal de tibia y peroné izquierdos", que como explicó en juicio el perito médico Dr. Domingo, en su criterio de biomecánica el mecanismo de producción de esa lesión encaja más en que sea el coche quien golpea la pierna de la víctima.
A ello cabe añadir que, el propio conductor en su declaración contenida en el atestado menciona que oyó un golpe en la "parte trasera" del vehículo; que el testigo por su posición en el lugar del copiloto estaba girado mirando hacia atrás, postura que puede dificultar la visibilidad y provocar confusión sobre el exacto punto de contacto dentro de la parte lateral-posterior del vehículo; y, la posición final de la lesionada es también compatible con que fuera alcanzada por el ángulo trasero del vehículo cayendo al suelo.
2º) En definitiva, aunque está dotada de mayor verosimilitud la dinámica del accidente que recoge la sentencia, no cabe rechazar la otra forma que se plantea por la parte recurrente; pero es que, en cualquiera de los dos supuestos, el resultado es el mismo a efectos de apreciar una concurrencia de culpas del conductor y de la peatón, en el que la actuación de esta parte es de mucha mayor relevancia causal en la producción del daño, asignándole el máximo porcentaje de participación del 75% frente al 25% del conductor.
En efecto, la peatón accede a la calzada de manera claramente imprudente, pues lo hace entre vehículos y no por el paso de peatones que existía en las inmediaciones, y de manera desatenta al estar hablando por el móvil, lo que a buen seguro le impidió comprobar las incidencias del tráfico para cruzar sin peligro y percibir que los vehículos -el que le atropella y el otro estacionado- estaban con los motores arrancados en disposición de moverse.
Su comportamiento infringe el art. 124 del Reglamento General de Circulación que establece que "en zonas donde existen pasos para peatones, los que se dispongan a atravesar la calzada deberán hacerlo precisamente por ellos, sin que puedan efectuarlo por las proximidades", y que "para atravesar la calzada fuera de un paso para peatones, deberán cerciorarse de que pueden hacerlo sin riesgo ni entorpecimiento indebido". Tales prescripciones fueron incumplidas por la recurrente, lo que la hace merecedora del reproche culpabilístico con el importante grado de concurrencia indicado.
También se aprecia culpa concurrente en el conductor, aunque en menor medida que la de la víctima. Y es que, la maniobra de marcha hacia atrás como complementaria al estacionamiento que se disponía a efectuar, aunque no estaba prohibida (cfr. art. 80 del Reglamento General de Circulación), y se ejecuta lentamente y recorriendo escasos metros, sin embargo por su peligrosidad intrínseca debe realizarse con la máxima precaución (art. 81 del citado Reglamento), lo que exige en el conductor un seguimiento visual a través de los retrovisores o con la cabeza vuelta durante su desarrollo, de tal manera que en las circunstancias expuestas -retroceso lento y distancia mínima- y desde la perspectiva del "agotamiento de la diligencia", podría haberse percatado de la irrupción de la peatón a la que no ve (oye el golpe -dice en su declaración en el atestado), y detenerse inmediatamente, con la posibilidad de haber si no evitado al menos mitigado el efecto dañoso.
D) Responsabilidad de la aseguradora.
En el caso ahora enjuiciado, la respuesta de la aseguradora a la reclamación efectuada por la lesionada está motivada en la falta de cobertura, que luego no se plantea como oposición en el juicio, sin que sea causa que exima de la aplicación de este interés especial el acudir al juicio para determinar el grado de participación de la víctima en el accidente.
Al respecto la STS 117/2013 de 25 de febrero dice que la "jurisprudencia no aprecia justificación cuando, sin cuestionarse la realidad del siniestro ni su cobertura, la incertidumbre surge únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización, o respecto de la influencia causal de la culpa del asegurado en su causación, incluso en supuestos de posible concurrencia de conductas negligentes".
O como recoge la STS 36/2017 de 20 de enero «viene siendo criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas (STS de 12 de julio de 2010 (RC núm. 694/2006) y STS de 17 de diciembre de 2010 (RC núm. 2307/2006)».
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