La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 3ª, de 21 de junio de 2018, nº 410/2018, rec. 159/2018, declara que la vida marital es causa extintiva de la pensión compensatoria cuando reúne las condiciones de estabilidad y continuidad, además de la existencia de una verdadera comunidad de vida y afecto, con la consolidación de vínculos de solidaridad afectivos e incluso materiales.
1º) Perdida de la pensión compensatoria.
El órgano a quo procedió a dicha extinción en base a que dio por probado que el apelante traslado su domicilio a Zaragoza para iniciar una convivencia con otra persona en base a los testimonios de sus hijos Alberto y Mariola de los correos y fotos obrantes en las actuaciones. Dice la apelante que convive en el domicilio familiar de su hermano en Zaragoza no percibiendo ningún tipo de ingreso y sin que la prueba practicada acredite convivencia alguna con su pareja.
Lo cierto es que no negó dicha nueva relación ni en el escrito de contestación ni en el recurso. Y es un dato objetivo el abandono del domicilio familiar y su traslado a Zaragoza, donde reside su pareja.
2º) Doctrina jurisporudencial.
Una concepción menos estricta de la convivencia marital se ha abierto paso en la jurisprudencia más reciente y que este tribunal comparte, pues si a fin de cuentas la relación matrimonial conforme a las concepciones sociales vigentes también es compatible con situaciones de convivencia fragmentaria sin compartir domicilio diariamente, y no puede equipararse el proyecto de vida estable a un matrimonio que puede disolverse unilateralmente y sin causa con sólo tres meses de duración, conforme dispone el art. 81 del C.C . en la redacción dada en la reforma del año 2005, tampoco cabe extremar los requisitos para conceptuar existente una relación para matrimonial más allá de lo que representa hoy día la propia y relativista concepción del matrimonio. Por tanto, en situaciones de relación sentimental en que los propios miembros se consideran a sí mismos pareja - interiorizando la equivalencia de su relación a la matrimonial-, aun cuando decidan no habitar diariamente un domicilio común por conveniencias de la preexistencia de hijos de otros matrimonios, situaciones laborales, o por mera preservación de un ámbito mayor de independencia individual, no cabe negar la existencia de vivencia marital en el sentido del art. 101 del C.C. Observemos por otro lado que el art. 101 C.C. ni siquiera habla de la necesidad de la " convivencia" marital , sino de la mera "vivencia" marital, con lo que desvincula la relación "more uxorio" de la necesidad del elemento convivencial estable que exigía la doctrina tradicional.
Todo ello dejando al margen, por supuesto, que en muchos casos la convivencia cotidiana no se consuma precisamente para evitar la pérdida de derechos, manteniéndose artificialmente un doble domicilio, con ocultación de la realidad de la convivencia de los miembros de la pareja. En suma, el proyecto de vida en común típico de la relación "more uxorio" no deriva en la actualidad de la materialización de la convivencia diaria en un mismo domicilio, sino del elemento espiritual de la unión como pareja, unido a los contactos íntimos más o menos regulares y estables, con independencia de la existencia de uno varios o ningún domicilio común.
Como ilustrativa de esta segunda concepción, a la que nos adscribimos, podemos citar la SAP Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 2a) Sentencia núm. 383/2010 de 15 junio:
"No desconocemos que la jurisprudencia no ha identificado la vivencia marital con la relación afectiva del tipo noviazgo, ni con la mera relación sentimental. Y que la convivencia marital no cabe confundirla con el uso de la libertad sexual, esporádica y no continuada, sino que precisa que la unión afectiva goce de cierta intensidad continuidad y publicidad suficientes, como para ser tenidas por el común de las gentes como semejantes a las que mantienen las personas unidas en matrimonio sin estarlo, y que consistan en una apariencia cierta de cumplimiento de deberes de cierta convivencia.
Como refiere la SAP de Barcelona de 16 de diciembre de 2002, la doctrina ha distinguido al respecto entre la relación estable de pareja, sea ésta de índole matrimonial o no, con el mantenimiento de relaciones de noviazgo, de amistad o de complacencia afectiva. Para que la vida marital sea causa extintiva de la pensión compensatoria se requiere que ésta reúna las condiciones de estabilidad y continuidad que le son propias, además de la existencia de una verdadera comunidad de vida y afecto, con la consolidación de vínculos de solidaridad afectivos e incluso materiales. En nuestro caso, la relación parece prolongarse durante diez años de forma estable.
También señala la SAP de Asturias de 28 de marzo de 2.008 que se exige que del conjunto probatorio se infiera la existencia de relaciones proyectadas en actos permanentes ante los miembros de la comunidad, que sean equivalentes a las efectuadas por un matrimonio, descartándose pues las relaciones circunstanciales o episódicas. En nuestro caso, los hijos del matrimonio conocen a la pareja y los propios empleados del Sr. Jesús la identifican a la demandada como "la mujer del jefe".
El art. 101 C.C. se refiere a " vida marital " y la jurisprudencia parece haber convertido tal expresión legal "vivencia" en "convivencia", acentuando, a nuestro modo de ver, la semejanza de la relación sentimental con las uniones more uxorio o con el matrimonio, en interpretación probablemente excesivamente identitaria y rigurosa, que además opera en situaciones de difícil probanza para el deudor de la pensión ante lo que suele ser una actitud de ocultación de la realidad a fin de conservar la compensación en juego, como ocurre en el caso de autos, cuando la demandada se aferre a mantener en juicio que ambos son "sólo amigos", a pesar de las reveladoras circunstancias en las que ha sido observada la pareja.
No cabe duda que la "vivencia marital" que el precepto exige no puede equipararse a noviazgo, pero entre ambas figuras - matrimonio y noviazgo- no se agota la rica variedad que la realidad puede ofrecer con situaciones intermedias pero muy cercanas a una u otra, que los Tribunales deben desentrañar cuando es muy posible que la persona acreedora de la pensión haya acomodado la "nueva relación" a una situación conveniente que nunca le prive de su derecho a la pensión a fin de sortear el efecto extintivo ex art. 101 CC.. Puede haber situaciones afectivas que estén diseñadas desde el fin de evitar el perjudicial efecto económico que la norma impone Así, si tan escasa importancia tiene que el vehículo de la demandada tenga como domicilio de su conductora el de su compañero sentimental, no se acierta a entender por qué la demandada cambia dicho domicilio al de Casetas. Por eso, por imperativo del art. 7 CC, los Tribunales deben rechazar el abuso del derecho, y por ello, más que despachar la cuestión con consideraciones muy al uso y superficiales para llevar cómodamente muchas situaciones a noviazgos, debe analizarse con sumo cuidado los indicios facilitados por quien, de entrada, se encuentra ante una evidente dificultad probatoria para proporcionar datos que pertenencia a la intimidad de la pareja y también al ámbito intencional de la misma, desconocido para terceros y por lo común siempre negado o disimulado ante el deudor de la pensión.
3º) En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación dado que la apelante no ha desvirtuado ninguno de los elementos probatorios expuestos por la jueza a quo.
Efectivamente y como decíamos, la apelante, abandonó la isla de Gran Canaria para iniciar una nueva relación sentimental en Zaragoza. La seriedad y trascendencia de la nueva vida de pareja que iniciaba lo pone de manifiesto no sólo en el hecho de que por ella cambió de lugar de residencia, sino también en la circunstancia de que el cambio de residencia traía consigo el cese de la convivencia con sus hijos.
La hija de la apelante declaró que su propia madre le contó el motivo del viaje, y además constan en autos fotografías y textos de mensajes que corroboran la veracidad de lo declarado por la testigo. En similares términos se pronunció el otro hijo, quien indicó que tenía conocimiento de la relación de su madre a través de las redes sociales.
Por otra parte, no se cuestiona la autenticidad de las fotos aportadas, o de los mensajes leídos en el juicio.
