Interesante Sentencia del Tribunal Supremo en materia de impugnación de acuerdos del Consejo de Administración y los “activos esenciales”. Artículo 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital. Sentencia del 27 de junio de 2023.
El Consejo de Administración de una Compañía adopta el siguiente acuerdo:
"Aprobar la operación de financiación propuesta por la entidad financiera Banco Santander S.A., por un importe máximo de 70.000.000 euros, conforme a las condiciones básicas señaladas en el term sheet que fue enviado a los señores consejeros mediante correo electrónico".
Uno de los consejeros, que votó en contra del acuerdo, lo impugna por implicar la adquisición de un activo esencial y, por tanto, ser competencia de la Junta de accionistas.
El Tribunal Supremo desestima dicha pretensión por las siguientes razones:
El artículo 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital establece que:
"Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:
La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado".
Esta norma, por lo tanto, reserva a la Junta General la competencia para adoptar decisiones que, pese a que por su naturaleza negocial podrían en principio ser formalmente adoptadas por los administradores, producen un efecto equivalente al de acuerdos cuya adopción necesariamente corresponde a la junta general (modificaciones estructurales, modificaciones estatutarias, liquidación social y actuaciones similares), ya que sus resultados prácticos inciden de modo sustancial en la posición jurídica y económica de los socios y en la estructura económica o jurídica de la sociedad. Son cambios que afectan a la decisión originaria del socio de invertir en la sociedad. Por tal razón, la decisión última debe quedar confiada a los socios reunidos en Junta General.
Según el Tribunal Supremo, para decidir si un acuerdo tiene por objeto una operación sobre activos esenciales, es necesario realizar una interpretación de la norma que priorice el criterio sistemático, porque la operación produzca un resultado funcionalmente equivalente al de aquellas operaciones que típicamente entran en el ámbito de competencias de la Junta General, y el teleológico, pues la norma persigue residenciar en junta los acuerdos que inciden de modo sustancial en la posición jurídica y económica de los socios y/o en la estructura o la actividad de la sociedad.
Teniendo en cuenta estos criterios interpretativos, hay que atender a las consecuencias que la operación tiene desde el punto de vista de la actividad y estructura jurídica y económica de la sociedad, de su subsistencia o del riesgo inicialmente asumido por los socios. En palabras del propio Tribunal Supremo:
“El supuesto de hecho de la norma comprende tanto las operaciones en las que se enajenan activos o se aportan a otra sociedad, como aquellas en que es la sociedad la que adquiere esos activos. En ambos casos, es determinante que las consecuencias de la transmisión sean equivalentes a las de operaciones que típicamente entran en el ámbito de competencias de la junta, porque su trascendencia es equiparable a una modificación estructural o estatutaria significativa o alteran de forma sustancial el cálculo original del riesgo que asumió el socio, de modo que esté justificada la atribución de la decisión a los socios reunidos en la junta general”.
El Supremo recalca asimismo que la norma se refiere literalmente a "la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales" por lo cual considera que, en principio, en este supuesto de hecho no estarían incluidas las operaciones de financiación salvo que llevaran aparejada, siquiera sea a título de garantía, la posibilidad de una disposición sobre activos sociales de importancia.
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el acuerdo de la junta solo sería necesario cuando la operación de financiación pusiera en riesgo la viabilidad de la sociedad o modificara sustancialmente el desarrollo de su actividad (o la forma en que se realiza su objeto), o cuando alteraSE profundamente el cálculo de riesgo inicial de los socios o su posición de control.
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Señala también el Tribunal que, en cualquier caso, incluso de entender que excepcionalmente pudieran estar incluidas en el supuesto de hecho de la norma algunas operaciones de financiación, no lo estarían las propias de la gestión ordinaria de la sociedad o las destinadas a obtener los recursos necesarios para el desenvolvimiento de la actividad propia del objeto social.
Por tanto, de aceptar que las operaciones de financiación pueden integrar en ciertos casos el supuesto de hecho de la norma, el acuerdo de la Junta solo sería necesario cuando la operación de financiación pusiera en riesgo la viabilidad de la sociedad o modificara sustancialmente el desarrollo de su actividad (o la forma en que se realiza su objeto), o cuando alterase profundamente el cálculo de riesgo inicial de los socios o su posición de control.
Volviendo al caso enjuiciado, el Tribunal concluye que la operación de financiación no comportaba la transmisión ni la constitución de garantía alguna sobre activos afectos a una línea de actividad de la sociedad. Si bien la cuantía de la operación era muy elevada (70 millones de euros), una parte importante iba destinada a sustituir la financiación ya existente por lo que no se agravaba significativamente la deuda financiera de la sociedad. Y la operación permitía la financiación de un plan de negocio ya aprobado previamente y respecto del que no se había formulado impugnación, con lo que se permitía la continuación de la explotación de la actividad preexistente.
El Tribunal Supremo subraya que, como había afirmado la sentencia de segunda instancia:
"No hay adquisición ni desprendimiento de elementos físicos o inmateriales (fábrica, patentes, marcas, etc.) necesarios para la elaboración y comercialización de cervezas. Sino la obtención de liquidez para desarrollar el objeto social".
En estas circunstancias, el Tribunal concluye que:
“No puede entenderse que de dicho acto de gestión se deriven consecuencias que alteren de modo sustancial la posición de los socios o la estructura jurídica o económica de la sociedad, pese a su importancia cuantitativa, puesto que se trata de una acción necesaria para la eficacia de acuerdos previamente aprobados y no impugnados, en que el consejo de administración ha elegido una entre las diversas alternativas de financiación presentadas para la continuación de la actividad a la que venía dedicándose la sociedad (la fabricación de cerveza), dentro de su objeto social, conforme al nuevo plan de negocios”.
En definitiva, por las razones expuestas concluye que el acuerdo impugnado no es subsumible el supuesto de hecho del art. 160.f de la Ley de Sociedades de Capital y no exige que sea aprobado por la Junta de socios.
