Recientemente, l’Autoritat catalana de la Competència (ACCO) ha hecho pública la “Guía para la detección de la colusión en la contratación pública” con el objetivo de facilitar un conjunto de herramientas a los órganos de contratación y, conseguir así, una mejora y más eficaz detección de las prácticas colusorias, en los procesos de compras y contrataciones de bienes y servicios públicos y que, a la vez, sirven de actualización de la publicada el año 2010.
La Guía se dirige a todos los entes, organismos y entidades del sector público que recorran a las empresas del sector privado haciendo uso de licitaciones públicas subjetivas en el ámbito de aplicación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratación del Sector Público (LCSP), en virtud de su artículo 3. No obstante, se trata de una guía útil para todos los operadores del mercado que puedan verse afectados por prácticas anticompetitivas en el ámbito de la contratación pública.
La colusión en la contratación pública
La colusión en la contratación pública se produce cuando los licitadores acuerdan los precios o cualquier otra condición comercial o, acuerdan voluntariamente repartirse el mercado o licitaciones, con el objetivo de evitar competir y, en consecuencia, obtener un contrato en condiciones más beneficiosas, apropiándose de un beneficio extraordinario ilícito que perjudica no solo a los restantes competidores, sino también a la Administración promotora de la concreta licitación, sus presupuestos públicos y a toda la ciudadanía en general.
La ACCO aporta un guiaje sobre las consecuencias que la colusión tiene tanto para los infractores como para la propia Administración, en caso de que esta también esté implicada.
Los acuerdos que tienen por objeto impedir, restringir o falsear la competencia – entre ellos los comportamientos colusorios entre los licitadores de toda licitación pública- están prohibidos y por tanto, son sancionables en virtud del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia (LDC) y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la UE.
Estas sanciones alcanzan desde multas económicas de hasta el 10% de la cifra total del volumen de negocio de la empresa infractora (art. 63.1 LDC), hasta la prohibición de contratar con las administraciones públicas (arts. 71 a 73 LCSP) durante un máximo de 3 años. Paralelamente, las sanciones de las autoridades de la competencia ocasionan daños en la reputación de la empresa involucrada (art. 69 LDC) y, llevan aparejadas obligaciones de indemnización de daños y perjuicios (arts. 71 a 81 LDC).
Formas y técnicas de colusión
En primer lugar, la Guía hace un repaso sobre las diversas formas que pueden adoptar las conductas colusorias en la contratación pública y manifiesta el impacto que causan los cárteles en los precios de los sectores afectados. La Guía cita F. Smuda 2014 o J.M. Connor, 2014 que sitúan el sobreprecio pagado en mercados cartelizados en una mediana de entre el 20 y el 25%.
En segundo lugar, describe las técnicas típicas de colusión en la contratación pública y cita diversas resoluciones tanto de la ACCO como de la CNMC en que estas autoridades han sancionado conductas colusorias en licitaciones.
Las técnicas de colusión más frecuentes se pueden aplicar de forma autónoma o combinada, y entre ellas, la ACCO destaca la presentación de ofertas de cobertura; ofertas previamente acordadas, diseñadas para simular una competencia mancando de voluntad adjudicataria alguna. Estas ofertas de cobertura se pueden presentar de diversas formas como por ejemplo mediante ofertas económicas desmesuradamente altas o bajas, ofertas técnicas inaceptables -que obtendrán una puntuación claramente insuficiente para poder resultar adjudicatarias- o bien ofertas técnicas o económicas idénticas o muy similares entre ellas.
Como ejemplo precursor, la ACCO cita el caso del servicio público de autobús entre Barcelona y el Aeropuerto del Prat (Aerobús), que sanciona a empresas y uno de sus directivos para la coordinación en la presentación de ofertas a la licitación del Área Metropolitana de Barcelona (AMB). La resolución (Exp. Núm. 100/2018) impuso la sanción consistente en la prohibición a 4 empresas de contratar con la AMB en licitaciones que tengan por objeto la prestación del servicio de transporte de viajeros por carretera. La causa era la existencia de un acuerdo para presentar una oferta de cobertura sin ninguna intención de resultar ganadora, que pretendía favorecer la oferta presentada por una UTE formada por las empresas que se habían coordinado previamente.
Consecuencias para la Administración implicada en la colusión
En ocasiones, las propias Administraciones Públicas participan en las conductas colusorias, bien coordinando o formando parte de estos acuerdos o, diseñando los procesos de licitación ad hoc sin seguir los principios esenciales de la libre competencia e igualdad entre competidores. Por ejemplo, en la Sentencia de 18 de julio de 2016 (rec. Casación 2946/2013), el Tribunal Supremo confirmó la resolución, de 6 de octubre de 2011, de la CNC Expt. S/0167/09, Productores de Uva y Vinos de Jerez, en la cual se consideró que la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía resultaba responsable de la infracción tipificada en el artículo 1 LDC, en quedar demostrado que había llevado a cabo prácticas concertadas para fijar los precios de la uva y el mosto de jerez durante casi 20 años.
La Administración pues, puede llegar a ser sancionada como facilitadora de la propia colusión y, en este sentido, la propia LCSP – en la DA 28va – contempla la responsabilidad disciplinaria del personal de la Administración en casos de infracción o aplicación indebida de la LCSP. La Guía de la ACCO informa del protocolo de actuación a seguir cuando se detecten este tipo de prácticas. Este consiste en el traslado de toda la información disponible a la Oficina Antifrau de Catalunya (OAC) con tal que se investigue paralelamente estas conductas, ante una posible vulneración de la normativa penal.
Pautas para la detección de la colusión en la contratación pública
Des de una perspectiva general, la ACCO elabora una serie de pautas que permitan a los órganos de contratación detectar, prevenir y afrontar posibles actuaciones colusorias. Destaca la importancia de buscar indicios en todo momento (como ahora patrones inusuales de comportamiento o de precios, o analizar conductas y actitudes de los licitadores durante el proceso), y avisa que los órganos de contratación han de presentar la máxima atención durante todo el proceso de contratación pública, así como también durante la búsqueda preliminar y el estudio de mercado.
Asimismo, elabora una lista no exhaustiva de indicadores de alerta para detectar conductas colusorias. Es necesario analizar tanto las ofertas, como la documentación presentada por las empresas, los precios de las propias ofertas, las conductas y declaraciones que se pueden materializar en reuniones o comunicaciones entre licitadores, y otras circunstancias que puedan aportar indicios para detectar la colusión.
A modo de ejemplo, la negligencia, la presunción o la culpabilidad por parte de los licitadores pueden dar lugar a pistas susceptibles de determinar el trasfondo de auténticas conductas colusorias.
El principio de proposición única y la colusión en la compra pública
El principio de proposición única, propio del derecho de los contratos públicos, dispone que, por tal de garantizar la concurrencia, la competencia y la igualdad en los procedimientos de contratación, cada licitador no puede presentar más de una proposición.
El artículo 139 de la Ley de Contratos del Sector Público, permite la presentación de múltiples ofertas por parte de empresas vinculadas o que pertenezcan al mismo grupo empresarial.
Una interpretación del artículo 139 LCSP ha estado compartida por la doctrina europea – entre otras, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la UE, de 19 de mayo de 2009, (asunto C538/07 Assitur), de 8 de febrero de 2018 (asunto C-144/17 – Lloyd’s London), de 17 de mayo de 2018 (asunto C-531/16 – Specializuotas transportas) y de 15 de septiembre de 2022 (asunto C 416/21 – Landkreis Aichach-Friedberg) – que en ningún caso reconoce la existencia de una prohibición general de presentación de ofertas por empresas vinculadas a una misma licitación, sino al contrario, se defiende y promueve como un interés prevalente la máxima participación en las licitaciones.
No obstante, la ACCO destaca que los órganos de contratación deberán analizar, prever y detectar indicios que puedan conducir a detectar la falta de independencia de las ofertas y analizar, en cada caso, si las propuestas presentadas por dos o más licitadores vinculados son en realidad diversas proposiciones presentadas por un único licitador.
La vulneración del principio de proposición única, todo y constituirse como una infracción propia de la contratación pública, podrá en ciertas circunstancias, infringir también el derecho de competencia (artículo 1 LDC, o incluso el artículo 3).
De acuerdo con la ACCO, el elemento relevante a tener en cuenta para aplicar la LDC será pues la independencia y autonomía entre las empresas licitadoras, dado que, de ser empresas vinculadas, su conducta estaría amparada por lo que se conoce como “privilegio de grupo” y no podría hablarse de la existencia de un acuerdo entre competidores en el sentido estricto del artículo 1 de la LDC, que sanciona conductas cooperativas entre empresas competidoras.
Las conclusiones de la Guía
Guia per a la detecció de la col·lusió en la contractació pública
