La CNMC ha aprobado la Comunicación 1/2023, de 13 de junio, que establece los criterios generales que la CNMC tendrá en cuenta para determinar el alcance y la duración de la prohibición de contratar con el sector público.
La Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) incluye la prohibición de contratar a las empresas y sujetos sancionados por haber cometido infracciones graves de falseamiento de la competencia. Además, establece que dicha prohibición la fija el ministro de Hacienda o la CNMC.
Hasta la fecha, la CNMC no se encargaba de fijar el alcance y duración de la prohibición de contratar. El pasado 28 de septiembre de 2022, el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (TSJC) confirmó en las sentencias 3273/2022 y 3289/2022, que la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO) era competente para fijar el alcance de la prohibición de contratar, en aquél caso, una prohibición de 18 meses impuesta a las empresas infractoras Adasa Sistemas, SAU i MCV, S.A: “es precisamente la autoridad de competencia la mejor situada para valorar de manera conjunta la globalidad de las medidas de gravamen y sanción que pueden adoptarse ante los hechos acreditados y la que está en mejor posición para ponderar las consecuencias en el mercado de las conductas sancionadas”.
Así pues, la CNMC ha publicado los criterios que aplicará para fijar la duración y alcance de la prohibición de contratar y, así, proporcionar seguridad jurídica a los operadores y garantizar la transparencia de sus actuaciones. Dichos criterios han de garantizar “el necesario equilibrio entre los principios de disuasión, eficacia y proporcionalidad, atendiendo también al adecuado examen del impacto de las medidas adoptadas en los mercados afectados por las conductas”.
Ámbitos de aplicación objetivo, subjetivo y temporal de la prohibición de contratar
La prohibición de contratar por falseamiento de la competencia viene regulada por el artículo 71.1.b) de la LCSP. A pesar de que el citado precepto hace referencia a las “infracciones graves”, la CNMC entiende que la prohibición de contratar se aplica por igual a las catalogadas como “muy graves”, puesto que en caso contrario se vulneraría el principio de legalidad.
La comunicación de la CNMC aborda también la cuestión relativa a la necesidad o no de que, para que pueda aplicarse la prohibición, ésta deba darse en caso de infracciones de competencia en procedimientos de contratación pública o “bid rigging”. Concluye que la LCSP no limita en ningún caso dicha prohibición a tal supuesto.
En cuanto al ámbito subjetivo de aplicación, la CNMC entiende, recogiendo lo que dispone el art. 63.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, que no cabe excluir a las personas físicas. Por tanto, se incluyen tanto a personas físicas como jurídicas.
En cuanto al temporal, la prohibición de contratar por falseamiento de la competencia se aplicará a partir de su entrada en vigor el 22 de octubre de 2015, sin que quepa sanción por supuestos anteriores a tal fecha.
Principios y parámetros para determinar el alcance y la duración de la prohibición de contratar
La CNMC fija como primer principio la ponderación de todos los elementos relevantes en aras a asegurar el cumplimiento de los principios de proporcionalidad, seguridad jurídica, así como la protección a las Administraciones Públicas. Asimismo, hay que tener en cuenta la existencia de dolo o manifiesta mala fe del empresario y la entidad del daño causado a los intereses públicos.
No obstante, el organismo regulador recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 1115/2021, de 14 de septiembre de 2021, según la cual “las prohibiciones de contratar, como toda limitación, no pueden ser ni indefinidas ni ilimitadas”.
Otro elemento importante es la estructura del mercado afectado en el que se proyectará la eventual prohibición, teniendo en cuenta, entre otros, el número de operadores activos que determinará la viabilidad de su aplicación y efecto sobre la competencia en el corto y medio plazo, la homogeneidad del producto o la existencia de barreras de entrada.
En cualquier caso, de acuerdo con el artículo 72.6 LCSP, la duración máxima de la prohibición de contratar para infracciones administrativas firmes es de 3 años.
Para determinar la duración y el alcance de la prohibición la CNMC fija como parámetros específicos:
Exención de la prohibición
El artículo 72.5 LCSP prevé la exención de la prohibición cuando, cumulativamente, se acredite:
Por tanto, adquieren especial relevancia los programas de cumplimiento sobre los que la CNMC publicó una “Guía sobre los programas de cumplimiento normativo en relación con las normas de defensa de la competencia” (2020).
Revisión, eficacia e inscripción de la prohibición
La Comunicación de la CNMC recuerda que el artículo 72.5 LCSP prevé que dicha prohibición pueda revisarse si la persona sancionada cumple los requisitos para la exención, y así lo acredite.
Debemos tener presente también que la prohibición de contratar adquiere firmeza desde la aprobación de la resolución de la CNMC que la dispone, más allá de que esta sea impugnada judicialmente y que pudiera acordarse su suspensión en la vía contenciosa. Al margen de esta opción, toda resolución mediante la que se impone prohibición de contratar deberá comunicarse e inscribirse en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (o su equivalente autonómico, en defecto y en función del ámbito territorial que abarque la prohibición y el órgano que la hubiera declarado).
