El pasado 31 de marzo finalizó el plazo para la formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2022 de aquellas sociedades españolas cuyo ejercicio social coincide con el año natural. Las cuentas deberán ser aprobadas antes del 30 de junio y depositadas en el Registro Mercantil dentro del mes siguiente a la aprobación. En este sentido, preocupa el creciente número de resoluciones –tan recientes como la del pasado 1 de febrero– de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (la Dirección General) por las que se confirman calificaciones negativas al depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2021 en el Registro Mercantil, por no incluir el (ahora preceptivo) modelo de identificación de titular real.
Con base en la Ley 10/2010, de 28 de abril, se considera titular real a toda persona física que posea o controle directa o indirectamente más del 25% del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica, o que por otros medios ejerza el control de una persona jurídica. El objetivo declarado de esta ley es prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, y proteger –véase el considerando 39 de la Directiva 2005/60/CE, de 26 de octubre de 2005– frente a abusos de dichas personas físicas con fines delictivos.
Aunque el impacto más apreciable de esta ley en el tráfico mercantil ha sido la obligación para los notarios de acreditar la titularidad real de los otorgantes para expedir escrituras y actas (entre otros documentos), ha originado otra obligación relevante para las sociedades españolas: la de declarar anualmente la identidad de su titular real. De este modo, todas las personas jurídicas con domicilio en España que no coticen en un mercado regulado de la Unión Europea (o de países terceros equivalentes) deben depositar en el Registro Mercantil, junto con sus cuentas anuales de los ejercicios 2021 y siguientes, el modelo relativo a la declaración de identificación de titular real incluido en la Orden Ministerial JUS/616/2022 (la OM 616/2022), de 30 de junio.
En realidad, la obligación de identificar al titular real en las cuentas anuales existe desde la entrada en vigor de la Orden Ministerial JUS/319/2018, de 21 de marzo (la OM 319/2018). No obstante, al depositar las cuentas anuales de los ejercicios anteriores al 2020 (inclusive), el formulario de declaración del titular real solo debía completarse en la primera presentación, así como en caso de cambio del titular real o de sus datos. Sin embargo, a raíz de la OM 616/2022, es preciso declarar el titular real incluso en el caso de que no haya variado su identidad (ni sus datos) desde el anterior ejercicio.
Más allá de la crítica que podría hacerse de esta obligación anual de declarar el titular real aunque no haya cambiado desde el año anterior, su incumplimiento expondría a la sociedad incumplidora al rechazo por el registrador del depósito de sus cuentas, lo cual en última instancia (transcurrido un año desde el final del ejercicio) podría llevar al cierre de su hoja registral o –a raíz del Real Decreto 249/2023, de 4 de abril– a la cancelación de su NIF debido a la falta de depósito de las cuentas anuales. En efecto, el registrador puede apoyarse en un creciente número de resoluciones de la Dirección General (véanse las de 7 de diciembre de 2021; de 10, 11 y 12 de enero, 6 de septiembre y 16, 21 y 29 de noviembre de 2022; y de 31 de enero, así como de 1 de febrero de 2023) para calificar negativamente las cuentas anuales presentadas a depósito que no incluyan el formulario de declaración del titular real.
A mayor abundamiento, la Dirección General ha venido desestimando en las citadas resoluciones todos los argumentos relativos a la protección de datos y del derecho a la intimidad, con base en la disposición adicional cuarta de la Ley 10/2010, de 28 de abril, y en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de noviembre de 2022, sin perjuicio de que cualquier persona pueda acceder a la información del titular real solicitando las cuentas anuales o a través del Registro de Titularidades Reales (RETIR) (acreditando un interés legítimo). También con base en la reserva de ley, atendiendo a la sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de junio de 2019, en el sentido de que la OM 319/2018 no ha creado la obligación de declarar al titular real, que radica en la Ley 10/2010, de 28 de abril. También atendiendo a la competencia material del registrador, quien la ostenta en caso de que aprecie la ausencia de alguno de los documentos de los modelos oficiales (véase la OM 616/2022 para las cuentas del ejercicio 2022).
Por todo lo expuesto, la interposición de un recurso gubernativo ante la Dirección General contra la nota de calificación negativa sería una vía prometedora en el caso de que el registrador haya entrado a valorar la veracidad del titular real declarado (resolución de la Dirección General de 9 de enero de 2023). No obstante, cabe recomendar encarecidamente que, al depositar las cuentas anuales del ejercicio 2022 en los próximos meses, se acompañen del modelo (debidamente cumplimentado) de declaración de identificación del titular real, haya o no variado su identidad desde el ejercicio anterior.
Hugo Steunou, asociado de Araoz & Rueda
