Podemos afirmar como regla general que el entorno más adecuado para un menor de edad debe ser el seno de su propia familia, bajo la patria potestad de sus progenitores, siendo éstos los que deberán velar por un correcto desarrollo del menor de edad, asegurando en todo momento todas las necesidades básicas que necesite.
Pero, ¿Qué sucede cuando una familia no puede hacerse cargo de ese menor o bien el entorno familiar no resulta aconsejable para éste?
En tales situaciones, en defecto de la patria potestad, nuestro ordenamiento jurídico prevé otros mecanismos jurídicos con el fin de conseguir la protección de dichos menores, debiendo establecer qué medida de protección resultara más beneficiosa para el menor según las circunstancias del caso concreto ante el que nos encontremos.
Antes de nada, es necesario distinguir las dos situaciones en las que se puede encontrar un menor que darán lugar a la intervención de la Administración Pública:
1.- Cuando el menor se encuentre en situación de riesgo. Se considera situación de riesgo aquella en la que, a causa de circunstancias personales o familiares del menor, o por influencia del entorno, se ve perjudicado su desarrollo personal o social de forma que sea precisa la intervención de la Administración pública, sin alcanzar la entidad que fundamentarían la separación del menor de su propia familia.
Así, citando algunos ejemplos, tendrían la consideración de situaciones de riesgo la falta de atención física o psíquica del menor que suponga un perjuicio leve para su salud física o emocional, la falta de escolarización en edad obligatoria, el absentismo o el abandono escolar.
En tales casos, la Administración pública deberá dirigir su actuación a prevenir, reparar o eliminar las circunstancias que generan un perjuicio en el desarrollo del menor dentro de la institución familiar.
2.- Que el menor se encuentre en situación de desamparo: Considerándose situación de desamparo el incumplimiento, imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de los progenitores que provoque que los menores vean privados los elementos básicos tanto materiales como morales para su desarrollo integral.
Aunque nuestro ordenamiento no cita los casos en que nos encontraremos ante una situación de desamparo de un menor, dicha situación se declarará, entre otros, en casos de maltratos físicos o psíquicos, abusos sexuales, drogodependencia de los progenitores, desatención física, psíquica o emocional grave o violencia machista.
Cuando se produzca la declaración de desamparo, se producirá la asunción automática por parte de la entidad pública competente de la tutela sobre el menor afectado, debiendo adoptar las medidas de protección que considere más adecuadas en interés del menor. Es lo que se conoce como tutela automática o ministerio de ley.
De esta forma será la Administración quien asuma la tutela de dichos menores, con el fin de prestarle la protección que éstos necesitan.
Tal asunción de la tutela comportará la suspensión de la patria potestad de los progenitores o tutores del menor tanto personal como patrimonialmente, aunque los progenitores mantendrán el derecho a poder relacionarse con el menor, siempre que ello no sea perjudicial para el mismo, pudiendo en consecuencia el juez suspender o regular tal derecho atendiendo a las circunstancias de cada caso.
No debe confundirse dicha figura con la tutela ordinaria; que se constituye en aquellos casos en que los menores emancipados no se encuentren bajo la patria potestad de sus progenitores o bien se trate de personas incapacitadas, debiéndose constituirse siempre judicialmente.
Otro caso distinto sería cuando la administración en vez de asumir la tutela de los menores en cuestión, solamente asume de forma temporal la guarda de dichos menores sea a petición de los progenitores o tutores para prevenir o poner fin a una situación grave de desamparo de los mismos (casos de toxicomanía, pobreza…) sea por solicitud del juez.
A diferencia de la tutela automática, en los casos de guarda legal, los progenitores o tutores mantienen sus responsabilidades en relación a los menores, de forma que dicha figura sólo supone que ciertos aspectos de la patria potestad o tutela ordinaria pasan a delegarse a la Administración, como sería la convivencia con el menor.
Tanto si nos encontramos ante la declaración de la tutela por ministerio de ley del menor en situación de desamparo como ante una guarda administrativa del mismo, el instrumento a través del cual se materializará la finalidad protectora de estas dos figuras será el acogimiento.
El acogimiento es la medida de protección de los menores a través de la cual se integra a los mismos en una familia o establecimiento adecuado en aras a proporcionarle una formación y desarrollo integral, ocupándose de tenerlo en su compañía, cuidarlo y educarlo.
Según quien vaya a ejercerlo, podemos distinguir dos modalidades de acogimiento:
1. El acogimiento residencial: Cuando el menor sea acogido en un centro que esté próximo a su entorno, a no ser que el bienestar del mismo aconseje lo contrario, ejerciendo la guarda de éste el director del centro en cuestión.
Así, al menor se le prestará los servicios de alojamiento, manutención y atención educativa e integral en un centro de carácter residencial.
Estamos ante la medida de protección más drástica, por lo que deberá considerarse como una medida supletoria para aquellos casos en que el resto de medidas sean desaconsejables o no resulten posibles.
2. El acogimiento familiar: consistente en la integración del menor en situación de desamparo en un nuevo núcleo familiar, ejerciéndose la guarda del mismo por las personas miembros de éste.
Dicho acogimiento podrá ser llevado a cabo o bien en familia extensa, es decir, junto a personas vinculadas con el menor por una relación de parentesco, manteniendo así al mismo dentro de su entorno familiar o bien por una familia ajena a éste, siendo en este último caso la Administración quien seleccione las familias acogedoras en función de la idoneidad de las mismas.
Dependiendo de las causas que hayan supuesto la adopción de la medida del acogimiento nos encontraremos ante:
- Acogimiento familiar simple: Su característica principal es el carácter transitorio bien porque se prevea la reinserción del menor en su propia familia o bien hasta que se proceda a la adopción de una medida de protección de carácter más estable.
- Acogimiento familiar permanente: Cuando las circunstancias del menor o bien de la familia aconsejen que el menor conviva con la familia acogedora sin que, al menos por el momento, sea beneficioso para el menor volver con su familia.
- Acogimiento familiar preadoptivo: Sucederá cuando la entidad pública ya haya propuesto la adopción del menor en cuestión ante la autoridad judicial o cuando considera que, con anterioridad de la presentación de la propuesta de adopción, fuera necesario un periodo de adaptación a la familia adoptante.
Así, podemos observar cómo, exceptuando el acogimiento permanente, el acogimiento se caracteriza por su temporalidad en la medida en que persigue poner fin sin mayor dilación a la situación de desprotección en la que el mismo se encuentra hasta que se proceda a la adopción de una medida definitiva.
Conviene señalar que a través de la medida del acogimiento, el menor no crea vínculos de parentesco con la familia acogedora, al encontrarnos tan sólo con que la misma tiene delegadas por parte de la Administración las funciones de carácter personal como sería el cuidado del menor, su manutención, educación, etc, sin que tampoco dispongan de funciones de carácter patrimonial, puesto que en las situación de guarda solicitadas por los progenitores, éstos mantienen intacta su patria potestad y en las situaciones de desamparo es la Administración quien ejercerá la tutela de los mismos.
Solamente se crearía vínculo de parentesco si es que se llegará a formalizar la adopción del menor ya que a través de esta figura el menor en cuestión llegaría a integrarse de forma plena en la familia adoptante, creando así una relación paternofilial que surtirá los mismos efectos que la paternidad biológica y suponiendo a su vez la desaparición de los vínculos jurídicos con su familia originaria.
Juncal Sardá, Abogada
