Hemos hablado ya en varias ocasiones de la necesidad de que las empresas incorporen pautas de actuación éticas y de cumplimiento normativo en su seno de conformidad con lo establecido en el Código Penal. Ahora bien, el establecimiento de pautas de actuación éticas y de cumplimiento no incluye únicamente su diseño cumpliendo estrictamente con el Código Penal. Esto es, se requiere la adopción de comportamientos tanto subsiguientes como consecuentes o complementarios de aquel, por medio de los cuales la empresa instaure un estilo de trabajo competitivo, pero basado en comportamientos leales, prudentes, ordenados, uniformes, informados, ecológicos, justos y equitativos, respondiendo a valores como seriedad, comportamiento, transparencia, integridad y juego limpio.
En efecto, las medidas internas y de desarrollo son imprescindibles para construir un Compliance que sea capaz de proyectarse en el mercado. De lo contrario, si únicamente se ostenta un modelo perfectamente diseñado pero que carece de desarrollo, esto es, de políticas, procedimientos y controles internos, podría entenderse que no es eficaz y que se trata de un paper o make up Compliance. Precisamente en ello incidió la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, cuyo tenor literal dice así: “El objeto de los modelos de organización y gestión no es solo evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética corporativa, de tal modo que su verdadera eficacia reside en la importancia que tales modelos tienen en la toma de decisiones de los dirigentes y empleados y en qué medida constituyen una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento. Los Sres. Fiscales analizarán si los programas de prevención establecidos expresan un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales.”
En este contexto, sugirió recientemente el Magistrado de nuestro Tribunal Supremo, D. Vicente Magro Servet, que las compañías aseguradoras no deberían suscribir pólizas de Responsabilidad Civil profesional y de administradores y directivos de empresas que carecieran de Compliance Penal.
En el mismo sentido, contamos actualmente con numerosas sentencias del Tribunal Supremo en relación con la materia, que destacan que “Una buena praxis corporativa en la empresa es la de implementar estos programas de cumplimiento normativo…” y que “Es evidente que el programa de cumplimiento lo que traslada al administrador societario que tiene en mente realizar este tipo de conductas es saber la existencia de un control”.
Como es de ver, contar con un Compliance penal o Modelo de Prevención de Delitos se presenta como una necesidad hoy en día. Ahora bien, como se ha indicado, para que sea realmente eficaz, no debe limitarse la empresa a adquirir un decálogo de buenas intenciones; sino que debe implantar y desarrollar medidas eficaces. Así pues, tras el planteamiento de medidas, hay que implantarlas, por ejemplo, para crear una correcta separación entre contabilidad y tesorería, controlar las compras y la selección de proveedores, prevenir la competencia desleal, ordenar la circulación de la información, depurar la política de datos, proteger la propiedad industrial propia y ajena, instaurar las políticas medioambientales, vigilar las operaciones susceptibles de provenir de un blanqueo, evitar la corrupción entre particulares y regular los posibles conflictos de interés, entre otras.
Y ya no es aceptable considerar que, gracias a la buena fe e integridad de las personas, los ilícitos no se producen. En la mayoría de los casos, operar bajo el principio de confianza es muy loable; pero las medidas y los controles han de existir y hemos de poder probar que existen, ya sea ante un Juez o Tribunal, o ante el mercado y socios de negocio.
En primer lugar, porque, como dice el Magistrado D. Manuel Ruiz de Lara, el establecimiento de un Compliance penal y de medidas de control es “fuente de deber de responsabilidad de los administradores societarios, de acuerdo con el estándar de diligencia exigible de un ordenado empresario”.
Pero, además, porque, como sugiere D. Vicente Magro, pueden empezar a haber dificultades para asegurar posibles percances, y porque, como ya se va observando en bastantes casos, empresas con un protocolo de ética bien implantado tienen, como norma de ética, no trabajar con empresas que no tengan protocolos de ética, por lo que las empresas que no los tengan entrarán en un cierto ámbito de marginalidad.
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Juan Núñez – Abogado
