Hasta la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), la figura del promotor de la construcción no ha contado con una definición uniforme en el ordenamiento español. Con anterioridad a la LOE no existía un concepto de promotor que tuviera una aplicación general, sino diversos significados en normas sectoriales aplicables a casos concretos.
Por este motivo, el Tribunal Supremo ha ido estableciendo, a lo largo de diversas sentencias, las características que acabarían por definir al promotor. Como resultado, en una sentencia se le definió como aquella persona que centra toda la actividad constructora (…) en razón de sus funciones de ideación, planificación, coordinación, organización y financiación. (…) su actividad se profesionaliza cada vez más. “En otra sentencia como toda “persona física o jurídica que, organizado empresarialmente, desarrolla una actividad dirigida a propiciar la construcción de edificios con la finalidad de obtener un beneficio económico”.
De lo anterior se desprende que no resulta preciso que el promotor sea necesariamente el propietario del terreno sobre el que se va a edificar. Basta con que cuente con facultades suficientes sobre la finca para desplegar la actividad edificadora.
En un intento de englobar las distintas actividades y entidades promotoras imaginables, el legislador ha recogido en el artículo 9.1 de la LOE un concepto amplio del promotor al definirlo como cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.
Bajo lo anteriormente planteado se reconoce como promotor a aquella persona que:
Por ello no tiene la condición de promotor aquella persona que, por mucho que se lucre de la edificación, no toma decisiones relacionadas con la labor constructiva, como por ejemplo el banco que se limita únicamente a financiar la edificación, aunque posteriormente y como consecuencia del impago adquiera la edificación ya terminada.
Como seguidamente se verá la condición del banco adjudicatario en proceso hipotecario de la edificación variará en función de si dicha edificación se encuentra terminada (con CFO emitido) o sin terminar (sin CFO emitido) y ello influirá en sus responsabilidades frente a terceros adquirentes y en su posibilidad de ejercitar acciones de repetición frente al resto de agentes intervinientes en la construcción (constructor, arquitecto y arquitecto técnico).
Tanto la LOE en su exposición de motivos y en su art. 17.4, como la jurisprudencia, han venido asimilando a la figura del promotor a efectos de la asunción de su responsabilidad, otras figuras que, no teniendo dicha denominación, intervienen igualmente en el proceso edificatorio. Es el caso del gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios, o del promotor-constructor; es decir, quien promueve participando no sólo en la financiación sino también en la ejecución de la obra. Si bien, parte de la doctrina establece que la LOE no contempla este supuesto en su definición legal.
El hecho de solicitar la licencia de primera ocupación no convierte a la entidad bancaria adjudicataria y por tanto propietaria del inmueble en promotora. La licencia de primera ocupación, según el art. 5.3 del Decreto 60/2010 de la Junta de Andalucía (Reglamento de Disciplina Urbanística) establece que: “3. Las licencias urbanísticas deben otorgarse dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de terceros, y para solicitarlas no será necesario acreditar la titularidad de los inmuebles afectados, salvo cuando su otorgamiento pueda afectar a los bienes y derechos integrantes del Patrimonio de las Administraciones públicas, tanto de dominio público o demaniales, como de dominio privado o patrimoniales, sin perjuicio de las autorizaciones y concesiones exigibles de conformidad con lo establecido en la normativa reguladora del patrimonio de la correspondiente Administración pública.” En consecuencia, la licencia de primera ocupación la puede solicitar tanto el promotor, como el propietario del inmueble, así como cualquier persona interesada en su ocupación.
Por todo lo anteriormente expuesto la casuística que puede plantearse es la siguiente, en lo que respecta a la posición de la entidad bancaria adjudicataria del inmueble:
1.- EDIFICACION ADJUDICADA CON OBRA EN CONSTRUCCION, SIN HABERSE EXPEDIDO EL CFO.-
En este supuesto si la entidad bancaria tiene la intención de terminar la edificación para proceder seguidamente a su venta a terceros (bien totalmente o bien parcialmente), ocuparía la posición del promotor en los términos establecidos en el art. 9 de la LOE y concordantes, pero para ello tendrían que realizarse determinados trámites tanto ante los Colegios Profesionales de Arquitectos y Arquitectos Técnicos como ante el Ayuntamiento correspondiente. Dichos trámites son los siguientes:
Una vez verificados esos trámites y tras la terminación de la edificación se expedirá por la dirección facultativa el CFO figurando en el mismo ya como promotor la entidad bancaria, con las consecuencias que de ello se derivan tanto en base a la LOE, como al Código Civil y a la normativa de Consumo.
Si la entidad bancaria ( que ya ostenta la condición de promotora) vende la edificación a terceros, responderá frente a estos y en su caso ante sucesivos adquirentes en los términos previstos en el art. 17 LOE de forma solidaria con el resto de agentes de la edificación. Al mismo tiempo y como vendedora responderá también frente a los adquirentes en virtud de la relación contractual derivada del incumplimiento del contrato de compraventa o del saneamiento por vicios ocultos (arts. 1091, 1098 y 1.099 y ss. Y 1124 y 1484 Código Civil), en este caso solo responderá frente al que haya contratado directamente con el.
Hay que tener en cuenta que según el art. 17. 3 LOE establece que: “En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.”
La entidad bancaria que actuando como promotora en los términos de los art. 9 y 17 LOE, haya recibido reclamaciones de los terceros adquirentes de la edificación podrá repetir en su caso frente a los demás agentes de la edificación que fueran responsables de forma individualizada de los daños o defectos reclamados tanto por vía de las acciones previstas en la LOE como por vía contractual frete a los técnicos autores del proyecto y directores facultativos de la obra.
El artículo 18.2 de la Ley 38/1999 de la LOE establece el plazo de dos años para el ejercicio de la acción de repetición, que ampara a cualquiera de los intervinientes en el proceso constructivo frente a los demás, a contar «desde la firmeza de la resolución judicial que condene al responsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial». Esta acción de repetición permite a cualquiera de los intervinientes en el proceso constructivo, principalmente a promotoras y constructoras, resarcirse de las condenas que hubieran tenido que afrontar como consecuencia de una incorrecta ejecución de las obras por parte del resto de agentes intervinientes en las mismas.
2.- EDIFICACION ADJUDICADA CON OBRA TERMINADA Y HABIENDOSE EXPEDIDO YA EL CFO.-
En este caso la entidad bancaria no ha intervenido en el proceso edificatorio en la forma ya analizada anteriormente, por lo que no tiene la condición de promotor en los términos previstos en el art. 9 LOE.
La entidad bancaria en este caso sería un mero propietario de la edificación, que a efectos de las acciones de responsabilidad previstas en la LOE (art. 17 y concordantes) tendría la consideración de tercer adquirente y tendría acciones para la reclamación de las deficiencias frente a los agentes intervinientes en la edificación (promotor, constructor y técnicos). La legitimación para ejercitar estas acciones las mantendrá mientas sea el propietario de la edificación. En el momento en que transmita la propiedad de la edificación a un tercero en virtud de contrato de compraventa, perderá la condición de tercero adquirente y las acciones derivadas de la LOE se transmitirán a ese comprador.
No obstante ello, cuando se produzca la transmisión de la vivienda, la entidad bancaria seguirá respondiendo frente a su comprador en base a las responsabilidades derivadas del contrato por su incumplimiento o por la existencia de vicios ocultos, sin que en este caso pueda ya repetir frente a los demás agentes de la edificación en base a la LOE.
En este ultimo supuesto y para evitar quedarse en este limbo jurídico lo aconsejable seria que la entidad bancaria al adjudicarse una edificación ya terminada procediera a efectuar una inspección detallada de la misma a fin de detectar los posibles defectos deficiencias constructivas que pudiera tener, con objeto de proceder a su reclamación frente a los agentes de la edificación en los términos previstos en la LOE mientras ostente la condición de propietario y procurar que la reclamación de dichos daños se plantee como indemnización de daños y perjuicios cuantificando económicamente su importe, y posteriormente cando se formalice el contrato de compraventa con el comprador o bien hacer contar los defectos existentes en el mismo o asumir su reparación frente a este y quedar a la espera del resultado del procedimiento ya iniciado en su momento – y mientras se ostentaba la condición de propietario- frente a los agentes intervinientes.
José Pascual Pozo Gómez
Socio director
LEALTADIS ABOGADOS
