La sentencia de la Sala de lo Penal Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 27 de septiembre de 2023, nº 693/2023, rec. 6019/2021, declara que la publicación de fotos íntimas de una mujer sin su consentimiento en los estados de su whatsapp constituye el delito contra la intimidad de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.7 del Código Penal.
Concluye el TS que no procede la condena por el art. 197.1 CP, sino por el 197.7, párrafo segundo, dado que en los hechos probados solo resulta descrita la conducta de revelación, pero no la de apropiación o apoderamiento inconsentido de las fotografías íntimas.
El Tribunal Supremo reitera que comete un delito de descubrimiento y revelación de secretos quien difunde imágenes que afectan gravemente a la intimidad de una persona, aunque las fotos hayan sido tomadas con permiso de la víctima.
A) Introducción.
La publicación de fotos íntimas de una persona sin su consentimiento es un delito en España. Según el artículo 197.7 del Código Penal, la difusión de imágenes o grabaciones audiovisuales que hubieran sido obtenidas con el consentimiento de la persona afectada en un lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, y cuya divulgación menoscabe gravemente su intimidad personal, se considera un delito de revelación de secretos. La pena establecida para este delito es de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses.
Si una persona difunde, revela o cede a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales sin el consentimiento de la persona afectada, la pena establecida es de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses-
B) Objeto del recurso de casación.
Recurre la representación procesal de por doña Cecilia, la sentencia número 445/2021, 14 de septiembre dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 132/2021 de 27 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal nº uno de Getafe, donde resulta condenada como autora criminalmente responsable de delito contra la intimidad previsto y penado en el artículo 197.1 del Código Penal, a las penas de un año y un mes de prisión, correspondiente accesoria y trece meses de multa.
C) El recurso se formula por infracción de ley, del art.849, 1º LECrim, por haber infringido la Sentencia de Instancia preceptos penales de carácter sustantivo, al haber aplicado indebidamente el tipo básico del art.197, apartado 1 del Código Penal.
Argumenta que el tipo penal y el tipo objetivo, requiere un acto de apoderamiento, sin saber si el autor llegó a descubrir los secretos o los vulnera en la intimidad y en el mero acceso de los datos protegidos, cuestión que no aconteció.
En otro orden de cosas, tampoco concurre el "dolo", esto es, el tipo subjetivo que exige, sin embargo, aquella finalidad, junto con el dolo en el acto de apoderamiento o de acceso.
Ciertamente los hechos probados indican que se desconoce como las fotografías llegaron a poder de la acusada; aunque ciertamente dispone de las fotografías de partes íntimas de la víctima, sin su consentimiento; y su revelación es palmaria al incorporarlas al apartado de "estados" de su whatsapp; añaden los hechos probados "con ánimo de vulnerar la intimidad de Dª Elsa", pues la identifica de inequívoco modo con sendas expresiones: "Elsa en pose la mujer de Sardina", y "dale, Elsa ".
En definitiva, sólo resulta descrita la conducta de revelación, pero no la de apropiación, por lo que no cabría tipificarse a través de los párrafos primero o segundo del art. 197; y tampoco del tercero, pues el hecho probado no describe un apoderamiento inconsentido; pero aunque hubiesen sido trasmitidas voluntariamente por Elsa a su pareja o cualquier otra persona que a su vez las transmitió a la acusada, ello no evitaría, en la hipótesis más favorable para la acusada su pleno acomodo a la conducta típica contemplada en el párrafo séptimo del art. 197 del CP:
“Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.Se impondrá la pena de multa de uno a tres meses a quien habiendo recibido las imágenes o grabaciones audiovisuales a las que se refiere el párrafo anterior las difunda, revele o ceda a terceros sin el consentimiento de la persona afectada."
Consecuentemente, el motivo se estima parcialmente, pues el relato declarado probado resulta insuficiente para que pueda ser incardinado en el tipo descrito en el art. 197.1 CP, pero ello no determina su atipicidad, pues resulta plenamente subsumible en la conducta típica que describe el art. 197.7 del Código Penal.
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