Puedo diferenciar entre mis hijos en el testamento, es sin duda una de las preguntas más frecuentes en lo relacionado con el derecho sucesorio. Como abogados de herencias en Madrid nos hemos encontrado con esta cuestión en muchas ocasiones. Las razones por las que un padre decide diferenciar a sus hijos a la hora de testar son muy variadas. Algunas veces es una simple cuestión de «mitigar» en parte las diferencias que la vida ha deparado a cada hijo.
En otras estamos ante cuestiones que tienen que ver con el trato entre hijos y padres. Muchas veces lo que realmente querrían es desheredar a un hijo, pero esta opción es harto complicada. Nuestro ordenamiento jurídico no permite dejar a un hijo sin su derecho a heredar. Otra cuestión es que a la hora de testar sí podemos hacer diferencias entre unos y otros. Vamos a ver las diferentes posibilidades.
Sin distinciones todos los hijos tienen capacidad para heredar. Este derecho universal implica que no existen diferencias entre hijos nacidos en el matrimonio y fuera de éste. Tampoco hay diferencias entre hijos adoptados o biológicos. El derecho a heredar viene dado por la filiación. Cuando hay hijos que no han sido reconocidos por el testador una prueba de paternidad biológica puede dar derecho a heredar. En definitiva no podemos excluir en principio a ningún hijo de la herencia.
Que no existan estas diferencias es algo consagrado en nuestra Constitución. Antes de la promulgación de la misma sí que se hacían diferencias entre hijos en el matrimonio e hijos naturales. Con la Constitución en la mano eso sería discriminatorio. Ninguna norma en nuestro país puede ir contra lo indicado en la Carta Magna. Por supuesto que la Ley entiende que puede haber causas justas para desheredar. El maltrato o desatender notoriamente a los padres en situación de precariedad. Estas pueden ser causas para desheredar a los hijos. Pero se debe hacer constar en una cláusula en el testamento o por medio de una resolución judicial. Sea como fuere la carga de la prueba de esas situaciones recae en el testador.
Cómo puedo diferenciar entre mis hijos en el testamento. Pues teniendo en cuenta que su derecho a heredar es inalienable en principio solo nos queda diferenciar en la cantidad. Y esto sí que es algo que nuestro Código Civil contempla. Lo cierto es que incluso en los territorios con derecho foral propio se contempla algo parecido. El Código Civil entiende la herencia en una división de tres tercios. También en los derechos forales, pero es cierto que en cada uno de ellos puede variar las cantidades que componen cada tercio.
Ya hemos hablado en muchas ocasiones de la legítima. Se trata de un tercio de la herencia reservado en exclusiva a los herederos forzosos. Aquellos que la Ley indica como tales, en nuestro caso suelen ser los hijos. Ese tercio de la herencia debe ser repartido en partes iguales a cada uno de los hijos a heredar. En este tercio no podemos hacer ninguna distinción, sí o sí todos ellos deben heredar lo mismo. Salvo está claro las causas justas para desheredar a uno de ellos. En los diferentes territorios con Derecho Foral esa parte puede variar. El caso más particular es Navarra, en donde esa parte de legítima es muy baja. Por lo que al final los padres disfrutan de mayor libertada para distribuir a su buen entender la herencia.
Esta otra parte en la que se divide la herencia se usa para la mejora de alguno de los hijos llamados a heredar. Vuelve a ser una parte que solo se puede destinar a los herederos forzosos. Así las cosas es muy frecuente que alguno de los hijos se haya hecho cargo de los padres en sus últimos años de vida. Con este tercio de mejora se puede bonificar esa dedicación. En contra de lo que puede parecer es bastante aceptado entre los herederos ese reparto. No en vano todos conocemos quién ha ayudado más en la vejez de nuestros padres. Al final los cuidados son fácilmente cuantificables cuando no tenemos que hacer un desembolso económico y alguien los realiza sin esa compensación.
Por último tenemos el tercio de libre disposición éste puede ser usado por el testador a su consideración. Es la única parte que no tiene como destinatarios a los herederos forzosos o legales. Podemos usar ese tercio para incluir a nuestro cónyuge o a un tercero que no sea de la familia. En situaciones normales lo habitual es que los tres tercios se repartan a partes iguales entre todos los hijos. Pero ya sabemos que cada familia es un mundo, y cada mundo tiene su propio funcionamiento.
Todo lo que hemos estado apuntando hasta el momento es con la sucesión testada. Esto es que se haya redactado un testamento en el que se incluya lo que se debe hacer con cada tercio de la herencia. Como ya hemos venido reiterando en las entradas de este Blog no dejar testamento es un problema para los herederos. Todo se complica y obviamente llegados a este punto no hay posibilidad de diferenciar entre herederos. La herencia se repartirá a partes iguales entre todos ellos. Pues no habría documento que acreditase la voluntad del difunto de hacer distinciones.
Sin testamento es necesaria la declaración de herederos, para un posterior reparto del patrimonio en partes iguales a cada uno. En ocasiones nos preguntan cuál es la forma correcta de obrar al testar. Lo cierto es que no existe una forma correcta de hacerlo. En realidad debemos adaptar nuestra forma de proceder a la legalidad vigente. En base a ella la forma que decidamos será la correcta.
