La presente opinión tiene por objeto reflexionar sobre las principales líneas de la doctrina mantenida por los Tribunales administrativos de recursos contractuales y, en particular, por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TCRC), sobre la legitimación activa de los licitadores que, habiendo participado en un procedimiento de contratación, han visto sus ofertas excluidas o descartadas, por considerarse que no son las económicamente más ventajosas, para recurrir el acto de adjudicación dictado en el mismo, dadas las innegables repercusiones que el concepto que se mantenga al respecto conlleva.
1. Concepto de legitimación amplio pero no universal.
Dicho análisis debe partir necesariamente, a nuestro juicio, de la premisa por todos conocida de que el concepto de legitimación que se recoge actualmente en el artículo 42 del TRLCSP (reconociéndola a “toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso”) es amplio, pero no universal. Tal afirmación está exenta de toda duda desde que una consolidada jurisprudencia (por todas, en SSTS de 27 de enero de 1998 y de 11 de febrero de 2003) y doctrina (Resoluciones del TCRC 279/2012, de 5 de diciembre; 269/2013, de 10 de julio; 162/2013, de 24 de abril; o 238/2014, de 21 de marzo, entre otras muchas) concluyeran reiteradamente que el mero interés por la legalidad no constituye motivo suficiente para reconocer legitimación para el ejercicio de acciones, salvo en aquellos ámbitos del ordenamiento para los que expresamente se haya contemplado una acción pública. En otras palabras, en materia de contratación del sector público no existe -como ocurre en otros ámbitos, como, por ejemplo, el de urbanismo- una acción pública. No obstante, sí cabe hablar de un concepto amplio de legitimación, en la medida en que la misma existirá por la mera concurrencia de un interés legítimo (y no necesariamente de un derecho subjetivo).
Entre otras ilustrativas a este respecto, en términos de la antes citada Resolución del TCRC 269/2013, concurrirá dicho interés legítimo cuando “la resolución administrativa impugnada pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica del que recurre, lo que descarta la acción pública fuera de los casos excepcionales en los que el ordenamiento jurídico la permite”.
De este modo, el interés legítimo nunca podrá asimilarse al interés en la defensa de la legalidad, pero es, desde luego, un concepto menos estricto que el de derecho subjetivo, que permite hablar de legitimación en sentido amplio (aunque no universal) en materia de contratación.
2. ¿La participación en el procedimiento de licitación presupone la concurrencia de un interés legítimo para recurrir el acto de adjudicación?
Sentadas las premisas anteriores, cabría plantearse si el mero hecho de haber participado en un procedimiento de licitación conlleva en sí mismo que el licitador que ha sido excluido (previamente a la adjudicación) o que no ha resultado adjudicatario de un contrato ostente un interés legítimo para impugnar el acto de adjudicación. En vista de las múltiples resoluciones dictadas por el TCRC y los Tribunales especializados en materia de contratación de ámbito autonómico, la respuesta es, claramente, negativa, pues han sido numerosos los supuestos en los que se ha resuelto la inadmisión de aquellos recursos interpuestos por licitadores no adjudicatarios o incluso excluidos, con base en su falta de legitimación. A este respecto, aunque en un plano teórico podrían diferenciarse dos supuestos (el de aquellos licitadores excluidos mediante resolución devenida firme y el de aquellos licitadores no excluidos, pero cuyas ofertas no han sido las mejor valoradas ni, por tanto, las seleccionadas como adjudicatarias), lo cierto es que la conclusión respecto de unos y otros supuestos parece ser la misma.
Así, en ambos casos, la doctrina mayoritaria (y, en este sentido, la mayoría de Resoluciones dictadas al respecto) niega legitimación al licitador excluido con carácter firme con anterioridad a la resolución de adjudicación (Resoluciones del TCRC nº 37/2015, de 14 de enero; 89/2013, de 27 de febrero; 239/2012, de 31 de octubre; o nº 238/2014, de 21 de marzo) o a aquél cuya oferta no quedaría posicionada en mejor lugar -resultando por tanto adjudicataria- aun cuando se estimasen sus pretensiones (Resoluciones del TCRC nº 442/2015, de 14 de mayo; nº 746/2014, de 3 de octubre; 319/2011; 162/2013, de 24 de abril, o 171/2013), sin ni siquiera adentrarse en la naturaleza de los motivos de impugnación del acto de adjudicación, por entender que en tales casos no concurre el interés legítimo que se materializaría en una adjudicación (que es imposible) en su favor.
En este sentido, y por lo que respecta a los supuestos de licitadores excluidos, se ha considerado que la declaración de un procedimiento de adjudicación como desierto no obliga, conforme a la legislación de contratos, a que se convoque un nuevo procedimiento de adjudicación en idénticos términos y que, por ello, con carácter general, la invocación por un licitador excluido de la posibilidad de participar en un nuevo procedimiento de adjudicación, como justificación de legitimación, no es más que una mera suposición que no puede identificarse con un interés real, cierto, efectivo y actual. En definitiva, la negación de legitimación en tales supuestos se justifica en el hecho de que, aunque se estimasen las pretensiones del recurrente, su oferta nunca resultaría adjudicataria del contrato, por lo que no puede apreciarse que en el mismo concurra el interés legítimo que se exige para reconocer legitimación activa conforme a la interpretación que se ha venido haciendo de este concepto.
3. Algunas críticas y matices a la doctrina mayoritaria.
En nuestra opinión, negar de forma rotunda la legitimación en tales supuestos, y privar a los licitadores de la posibilidad de reaccionar frente a las infracciones que pudieran haber detectado en la valoración de ofertas o en la propia tramitación del procedimiento, podría resultar razonable, desde la perspectiva incluso de la economía procesal, respecto de aquellos vicios que se invocasen con la finalidad de alterar la valoración de las ofertas o de excluir a otros licitadores y conseguir que, como consecuencia, la recurrente viera su oferta mejor posicionada si en ningún caso tal mejora pudiera llegar a determinar la adjudicación en su favor. Ahora bien, siendo cierto que el interés genérico en la legalidad o la mera satisfacción moral de ver estimadas sus pretensiones no constituye un interés legítimo en materia de contratación, ¿tampoco cabe apreciar un interés legítimo en la pretensión de garantizar y velar por que el procedimiento de adjudicación se tramite y ésta se realice sin incurrir en ningún vicio o error cuando se ha participado en el mismo? La doctrina mayoritaria parece ser contundente y negativa en este sentido.
Sin embargo, a nuestro juicio, resulta más cuestionable la negación de legitimación para plantear incluso aquellos argumentos que fundamenten la impugnación de la adjudicación en vicios de nulidad del procedimiento o de la propia resolución de adjudicación. ¿La pretensión de anulación, por vicios de nulidad, de un procedimiento en el que se ha participado con el resultado que fuere, no debería considerarse en sí misma constitutiva de un interés legítimo? A nuestro juicio, existirían argumentos para defender que, en tales supuestos, sí que existe un beneficio claro y directo que podría obtener el recurrente a resultas de la estimación de su recurso o, en su formulación opuesta, un perjuicio claro que podría evitar.
Habiéndosele negado la posibilidad de resultar adjudicatario de un contrato licitado bajo un procedimiento viciado de nulidad, entendemos que sí existiría un interés legítimo en que dicho procedimiento se declarase desierto o se anulase, dado que, cuando menos, se obtendría la hipotética posibilidad de participar en un nuevo procedimiento de adjudicación, si lo hubiere, y de resultar adjudicatario del mismo. Es cierto que nada obligaría en ese caso a que el órgano de contratación licitara un nuevo contrato, pero, al menos, se trata de una posibilidad -de concurrencia más que probable, en atención a la necesidad del contrato que necesariamente hubo de ser detectada y acreditada en el expediente- que, en nuestra opinión, podría encontrar acomodo en el concepto amplio de interés legítimo.
Por otro lado, parecería razonable que el criterio general de negar legitimación en tales supuestos se viera excepcionado por razones de nulidad, tal y como sucede, por ejemplo, en los supuestos de impugnación extemporánea de los Pliegos rectores de la licitación del contrato (Resoluciones del TCRC nº 808/2015, de 11 de septiembre; nº 323/2013, de 30 de julio o nº 188/2012, de 12 de septiembre) por idénticos motivos. Y ello, a los solos efectos de que, cuando menos, el Tribunal ante el que se interpone el recurso pueda valorar los motivos de nulidad de pleno Derecho invocados y, en su caso, apreciarlos, igual que podría hacer de oficio. Con acierto, en nuestra opinión, ésta ha sido la línea seguida por algunas Resoluciones, minoritarias todavía, que matizan la general negación de legitimación activa de forma contundente en los anteriores supuestos. A modo de ejemplo, cabe citar las Resoluciones del TCRC nº 239/2012, de 31 de octubre, o nº 357/2014, de 9 de mayo, que, en supuestos de recursos interpuestos por un licitador excluido, si bien comienzan por recordar que la regla general es la negación de legitimación, admiten no obstante que la misma sí debía apreciarse en tales supuestos respecto de los motivos de nulidad de los pliegos y del procedimiento invocados por los recurrentes, al considerar que el interés legítimo se materializaría en tales supuestos en la posibilidad de concurrir a una nueva licitación, por hacer prever las especiales circunstancias concurrentes que aquélla tuviera lugar. En el mismo sentido, cabe citar, entre otras, la Resolución nº 103/2013, de 2 de agosto, del Tribunal Administrativos de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía o la Resolución 114/2014, de 28 de octubre, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco.
4. Reflexiones finales.
En vista del criterio mayoritario mantenido por los Tribunales de Recursos Contractuales, parece difícil admitir, a día de hoy, la legitimación de licitadores excluidos previamente con carácter firme o cuya oferta no pudiera ser, ni aun estimándose todas sus pretensiones, la económicamente más ventajosa y, por tanto, resultar adjudicataria. Y ello, a pesar de que, desde una estricta perspectiva de lege ferenda, podría ser razonable admitir esta legitimación cuando los vicios planteados y finalmente apreciados fueran de nulidad (en similares términos a la doctrina del TCRC que ha reconocido la viabilidad de impugnar extemporáneamente los Pliegos en estos supuestos).
En todo caso, a efectos de acreditar la legitimación activa del licitador no adjudicatario para impugnar las resoluciones de adjudicación, resultará esencial reflejar en el propio recurso cuál es el concreto interés legítimo concurrente en cada caso. Con carácter general, dicho interés legítimo vendrá dado por la pretensión de adjudicación en su favor.
No siendo, sin embargo, ésta posible en los supuestos de licitadores excluidos o licitadores con ofertas que no pudieran resultar adjudicatarias del contrato aun con la estimación íntegra de las pretensiones sostenidas (por existir otras mejor posicionadas), deberá justificarse expresamente que dicho interés excede de la mera defensa de la legalidad, acreditando, en su caso, la concurrencia de motivos que anularían el procedimiento o determinarían que quedase desierto y la certeza relativa (más allá de la mera suposición) de que, como consecuencia de ello, se celebraría un nuevo procedimiento de adjudicación al que podrían concurrir.
Javier Manchado y Marta Guerrero
