La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Las Palmas, sec. 1ª, de 19 de octubre de 2023, nº 1355/2023, rec. 1492/2022, declara probado la existencia de un daño efectivo, que deriva de su falta de contratación efectiva producida por la exclusión irregular de la bolsa de empleo del Ayuntamiento, lo que justifica el derecho a ser resarcido con los daños y perjuicios patrimoniales sufridos (lucro cesante), que se ha cuantificado en un total de seis mensualidades de salario que arrojan la cantidad de 6.920'70 euros, cuyo cálculo no ha sido cuestionado de contrario.
A) Antecedentes.
El miércoles 5 de diciembre del 2018 se publica en el Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas, número 146, la Resolución de la Directora General de Administración Pública, registrada en el Libro de Resoluciones y Decretos con número 48869/2018, de 4 de diciembre, por la que se aprueban las Bases específicas que han de regir la creación de Bolsa de Trabajo para la selección de personal laboral temporal con la categoría de Peón de Limpieza Viaria mediante el sistema de concurso, para el Servicio Municipal de Limpieza Viaria del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria.
El 14 de diciembre de 2018 se pública en el Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas, número 150, la Resolución de la Directora General de Administraciones Públicas, registrada en el Libro de Resoluciones y Decretos con número 50830/2018, de 12 de diciembre, por la que se aprueba la Convocatoria de Bolsa de Trabajo para la selección de personal laboral temporal con la categoría de Peón de Limpieza Viaria, mediante el sistema de concurso, para el Servicio Municipal de Limpieza Viaria del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria.
El 21 de enero de 2019 el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria emite la Resolución de la Directora General de Administración Pública por la que se aprueba la lista provisional de aspirantes admitidos y excluidos, de la bolsa de trabajo para la selección de personal laboral temporal con la categoría de peón de limpieza viaria mediante el sistema de concurso, para el Servicio Municipal de Limpieza Viaria, según figura en el anexo de esta propuesta.
En la referida resolución, en su Anexo I, que recoge el listado de los candidatos admitidos ordenados alfabéticamente y el actor, figura como admitido en esta lista provisional.
El 14 de febrero de 2019 el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria emite la Resolución de la Directora General de Administración Pública por la que se aprueba la lista definitiva de aspirantes admitidos y excluidos, que se adjunta como Anexo I, de la bolsa de trabajo para la selección de personal laboral temporal con la categoría de peón de limpieza viaria mediante el sistema de concurso, para el Servicio Municipal de Limpieza Viaria, según figura en el anexo de esta propuesta.
En la referida resolución, en su Anexo I, que recoge el listado de los candidatos admitidos ordenados alfabéticamente y el actor, figura como admitido en esta lista definitiva.
El 20 de mayo del 2019 el Tribunal Calificador pública las calificaciones definitivas de la valoración de los méritos y no aparece el actor: ni en el apartado primero; ni en el apartado segundo, lista de excluidos por no reunir los requisitos de las bases específicas del proceso selectivo ni en el apartado tercero, en el que el tribunal presenta la lista definitiva de aspirantes que integran la bolsa de trabajo .
El actor nunca fue notificado sobre su exclusión de la lista, es más, es en este momento en el que Don Íñigo observa que ha desaparecido del proceso de selección, no figurando ni como admitido ni como excluido.
El 23 de mayo de 2019, el actor interpone Recurso de Reposición, con número de solicitud NUM004 y número de registro NUM005, por medio del cual se manifestó: "1º. Que figuro relacionado en la lista definitiva de aspirantes admitidos y excluidos de fecha 14/02/2019, si bien, no consto relacionado en la resolución de fecha 21/05/2019 a través de la cual se aprueba la bolsa de trabajo ordenada por puntuación. 2º. Que, atendiendo a lo referido en el punto primero, me pongo en contacto con Recursos Humanos del Servicio de Limpieza de ese Ayuntamiento para preguntar por los motivos de exclusión del listado definitivo, siendo informado presencialmente que el motivo era el de "no quedar acreditado estar en posesión del Título de Graduado Escolar", respondiendo por mi parte que en mi solicitud primogénita se presentó certificado de fecha 11/10/2013, en el que se acredita estar en posesión de dicho título. En tal sentido, se adjunta al presente documento (recurso), copia de la instancia presentada el pasado 06/05/2019 (nº de registro NUM006) en la que se relacionan los documentos aportados, figurando "Certificado de estudios: Título de Graduado Escolar" (anexo copia de dicho certificado al presente recurso). Atendiendo a lo expuesto SOLICITO La rectificación y corrección de error en la resolución evacuada que nos ocupa, integrándome en la lista o bolsa definitiva. De lo contrario, se generaría un grave perjuicio en mi persona, al generarse una situación absolutamente discriminatoria, con respecto a otras personas demandantes de empleo."
El 19 de junio de 2019 el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria emite la Resolución de la Directora General de Administración Pública por la que se aprueba la modificación del listado definitivo de la bolsa de trabajo para la categoría de peón de limpieza viaria del Servicio Municipal de Limpieza del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria. En este listado tampoco aparece el actor.
El 8 de julio de 2019 el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria suscribió numerosos contratos de obra y servicio determinado previo llamamiento de los integrantes de la bolsa de empleo.
B) Objeto de la litis.
La representación procesal de la parte actora, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 123/2022 dictada en fecha 29 de marzo de 2022 por el Juzgado de lo social nº 7 de Las Palmas en los autos, seguidos en materia de reconocimiento de derecho y cantidad frente al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, que estima parcialmente la demanda declarando el derecho del actor a ser incluido en la bolsa de trabajo para la selección de personal laboral temporal, no obstante, la sentencia desestimó la petición contenida en la demanda de condena a la demandada a una indemnización en concepto de daños y perjuicios ascendente a 6.920'70 euros calculado a tenor del salario de seis meses.
La recurrente combate la sentencia exclusivamente por lo que respecta al derecho a percibir una indemnización reparadora de daños y perjuicios.
C) Recurso de suplicación.
Se denuncia la infracción del art. 1101 del C. civil y la jurisprudencia contenida en la sentencia del TS de 21 de enero de 2015, número 454/2015, recurso número 2958/2013. La STS de fecha 24 de octubre de 2008, (Rec. 2467/2007) y STS de fecha 24 de junio de 2009, (Rec. 3412/2008).
Entiende la recurrente que ha quedado acreditado que el actor debía haber ocupado en la Bolsa de empleo una posición entre el puesto NUM007 y NUM008, toda vez que tendría que haber sido valorado con 11 puntos, y también ha quedado acreditado que el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, el 02 de julio de 2019, procedió a contratar a 187 trabajadores de dicha Bolsa de Empleo , por lo tanto, ha quedado acreditado la existencia de un daño efectivo, toda vez que fueron contratados por el Ayuntamiento personas con un peor derecho, por tener una puntuación inferior, existiendo por tanto un claro daño indemnizable que según la recurrente debe ser concedido al actor por medio de una indemnización de daños y perjuicios que cuantifica en su demanda en la cantidad de 6.920, 70 €, destacando que la cuantía de la indemnización reclamada no fue objeto de debate.
El Ayuntamiento impugnante se opuso porque el hecho de que por el Consistorio se efectuasen contrataciones temporales de peón de limpieza determine obligación alguna por parte de la demandada de contratación del actor ni tampoco el hecho de no haber contratado al actor puede entenderse como un incumplimiento indemnizable.
Para resolver este motivo debemos partir de la estimación parcial de la demanda planteada en la instancia por lo que respecta el reconocimiento del derecho del actor a ser incluido en la Bolsa de Trabajo para la selección de personal laboral temporal con la categoría de Peón de Limpieza Viaria convocada el 14 de diciembre de 2018 con una puntuación de 11 puntos (Fallo de la sentencia).
A lo anterior se añaden dos elementos sustanciales que han resultado probados y que destacamos a continuación:
-Si el actor hubiera sido incluido en la resolución de 21 de mayo de 2019 conforme a su titulación y el carnet de conducir B tendría una puntuación de 11 puntos, ocupando la posición 38 a 109. (HP16º).
-En fecha 02 de julio de 2019 el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria procedió a la contratación temporal de 248 personas trabajadoras con la categoría de peón de limpieza de viaria, de los cuales 187 fueron, previo llamamiento, suscritos entre las personas que constaban en la bolsa de empleo.
Esta Sala ya se ha pronunciado anteriormente en casos similares al presente, por ejemplo, en nuestra sentencia del TSJ de Canarias de 22 de diciembre de 2015 (Rec. 1027/2015), siendo demandada La Sociedad estatal de Correos y Telégrafos SA. Se trataba también de un caso en el que se cuestionaba la no inclusión en la bolsa de empleo de esta entidad de la parte actora, y también se reclamaba indemnización por daños y perjuicios y decíamos en esta sentencia:
"El actor solicita además una indemnización de daños y perjuicios equivalente a los contratos dejados de realizar, en relación al número de orden que figura en la bolsa de empleo.
Como ha establecido la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21.1.2015 (RJ 2015, 460) (Recurso 2958/2013):
"A tenor del artículo 1101 CC quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren al tenor literal de aquellas. Por tanto, los elementos que han de concurrir para que proceda la indemnización de daños y perjuicios son, en primer lugar, la existencia de un daño, en segundo lugar, el dolo, la negligencia o morosidad y, por último, la relación de causalidad entre la conducta dolosa o negligente y el daño causado".
En este caso, aunque no ha sido concretamente evaluado el daño producido, ha de entenderse fijado en los salarios dejados de percibir como consecuencia de los contratos que haya dejado de realizar el trabajador desde el día 27.3.2013 (siguiente a la de envío de la notificación de su exclusión de la Bolsa de empleo vía burofax), en relación al número de orden que ostentaba en la misma. Tal daño es consecuencia directa de aquella injustificada exclusión de la Bolsa de empleo acordada por la empresa, que impidió su contratación con pérdida de los correspondientes salarios. La indemnización oportuna habrá de ser determinada en ejecución de sentencia."
En la misma línea, nos pronunciamos en nuestra sentencia de 28 de junio de 2013 (Rec. 1124/2011), en la que además del reconocimiento del derecho de la actora a ser incluida en la bolsa de empleo, se condena a la demandada a abonarle la cantidad de 1.500 euros en concepto de daños y perjuicios.
Respecto a la indemnización reparadora, con amparo en el art. 1101 del Código Civil, se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia, entre otras, en las sentencias citadas por la recurrente, entre las que destacamos la STS de 21 de enero de 2015 (Rec. 2958/2013) en cuya fundamentación jurídica se recoge lo siguiente:
" (.)A tenor del artículo 1101 CC quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren al tenor literal de aquellas. Por tanto, los elementos que han de concurrir para que proceda la indemnización de daños y perjuicios son, en primer lugar, la existencia de un daño, en segundo lugar, el dolo, la negligencia o morosidad y, por último, la relación de causalidad entre la conducta dolosa o negligente y el daño causado.
En el presente caso, si bien es cierto -como se aduce por la demandada en su escrito de oposición al recurso- que la realización por parte de la trabajadora demandante de las de las tareas asistenciales que se le encomiendan, no implican en ningún caso se le cause vejación o humillación mínimamente intolerable, no es menos cierto que objetivamente el desempeño de tareas que no forman parte del haz de funciones que configuran su categoría profesional, conlleva un daño para el desarrollo y progresión de su profesión de Educadora, cumpliéndose así el primer requisito exigido por el artículo 1101 del CC para que proceda la indemnización de daños y perjuicios. Concurre también el segundo requisito que exige el precepto, dado que, cuando menos, la conducta de la demandada ha de calificarse, como mínimo, de negligente, al desconocer el derecho de la trabajadora demandante a realizar las funciones propias de la categoría profesional de Educadora, que la misma demandada le tiene reconocida, persistiendo en dicha conducta durante un dilatado período de tiempo, incluso después de que fuera requerida por la Inspección de Trabajo a para reintegrara a la demandante en las funciones correspondientes a su categoría. Y, finalmente, existe relación de causalidad entre el daño causado y la actuación empresarial, por lo que procede la indemnización de daños y perjuicios reclamada. Ahora bien, en cuanto a la cuantía de la indemnización, no exponiéndose en la demanda ni tampoco en los respectivos recursos de suplicación y casación formulados, las bases utilizadas para el cálculo de la suma reclamada de 30.000 euros, si tenemos en cuenta, que a pesar del tiempo transcurrido, no consta que con anterioridad al año 2001 la trabajadora hubiera efectuado queja o reclamación alguna contra la asignación de tareas distintas de las propias de su categoría profesional, o cuando menos justificara el motivo de no efectuarla, así como la circunstancia de que la demandada podría haber actuado en la creencia de que la asignación de dichas tareas tenía amparo normativo, estimamos como más adecuada la cantidad de 5.000 euros como compensación del daño producido."
D) Se ha probado la existencia de un daño efectivo, que deriva de su falta de contratación efectiva producida por la exclusión irregular de la bolsa de empleo del ayuntamiento demandado, lo que da derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios patrimoniales sufridos (lucro cesante).
Pues bien, en el caso que nos ocupa, tras la estimación de la revisión fáctica propuesta, ha quedado probado que el Ayuntamiento demandado en julio de 2019 efectuó al menos 187 contrataciones temporales de personas trabajadoras con la categoría de peones de limpieza viaria. Y de otro lado también ha resultado probado que el actor ocuparía la posición del 38 al 109 de la lista de la bolsa de trabajo a tenor de la puntuación que le hubiera correspondido (11).
En base a lo anterior es claro que el actor ha probado la existencia de un daño efectivo, que deriva de su falta de contratación efectiva producida por la exclusión irregular de la bolsa de empleo de la demandada. Ello justifica, objetivamente, su derecho a ser resarcido con los daños y perjuicios patrimoniales sufridos (lucro cesante), que ha cuantificado en un total de seis mensualidades de salario que arrojan la cantidad de 6.920'70 euros, cuyo cálculo no ha sido cuestionado de contrario.
En base a lo expuesto, procede estimar el recurso planteado.
