Recientemente los Tribunales han tenido ocasión de pronunciarse sobre dos cuestiones muy relevantes en relación con los permisos retribuidos regulados en el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores: el modo en el que calcular la retribución durante su disfrute, por un lado, y la compatibilidad del permiso por nacimiento previsto en convenio colectivo con el disfrute de la suspensión del contrato (“baja”) por nacimiento, por otro.
En efecto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia núm. 815/2019, de 3 diciembre) ha declarado que, mientras las personas trabajadoras disfrutan de determinados permisos retribuidos, la empresa no puede excluir de su salario aquella retribución variable vinculada al trabajo efectivo (en el caso litigioso, un incentivo de productividad excluido por el convenio colectivo) cuando el permiso en cuestión se disfruta mayoritariamente por las mujeres. Es el caso, según esta sentencia, de los permisos por enfermedad grave y hospitalización (salvo por causa de fallecimiento), y para exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto.
En cambio, la exclusión del incentivo y, por tanto, un menor salario durante el disfrute del permiso no sería contrario a los derechos de igualdad y conciliación -por ser “objetivamente neutros”, según el Tribunal- en el resto de los permisos o licencias reconocidos en el art. 37.3 ET: a saber, el permiso por matrimonio, el permiso por fallecimiento, por traslado del domicilio familiar, para votar, acudir como testigo o jurado a un juicio, o para desempeñar funciones sindicales.
A pesar de que la sentencia cuenta con un voto particular discrepante, se ha dictado por el Pleno de la Sala, por lo que deberá ser tenida en cuenta por los Tribunales y Juzgados inferiores en la interpretación de casos similares.
Por otro lado, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (sentencia núm. 140/2019, de 29 noviembre) ha entendido que sigue siendo aplicable la regulación del convenio colectivo que contempla, mejorando la antigua previsión legal, el permiso por nacimiento de hijo (en el caso enjuiciado, de 4 días laborales ampliable a 6 días en caso de desplazamiento). Ello a pesar de que el Real Decreto-ley 6/2019 derogó el permiso por nacimiento (de 2 días de duración, ampliable a 4 días) previsto en el art. 37.3.b) del Estatuto de los Trabajadores , por entender que el convenio colectivo mejoraba el derecho reconocido en la Ley. Además, añade que no existe inconveniente en que el permiso se disfrute una vez finalizado el periodo de suspensión del contrato (que en 2020 es de 12 semanas para el progenitor distinto a la madre) mientras el convenio no concrete la fecha de su disfrute.
Este criterio es contrario al que recientemente han mantenido otros Tribunales (como, por ejemplo, el TSJ del País Vasco en su sentencia de 16 de julio de 2019). Por ello, cabe esperar una respuesta del Tribunal Supremo que zanje la cuestión y aporte seguridad jurídica a las empresas.
Jennifer Bel AsociadaAbogada del Área de Conocimiento e Innovación de Cuatrecasas. Profesora colaboradora en ESADE
